[案情]:

　　 被害人唐某的丈夫因从事非法经营被外地公安机关羁押,便决定筹钱将丈夫“救”出来。2008年2月中旬，唐某将自己的想法告诉被告人陈某，并请陈某出面找关系“救”人。2月23日下午，唐某与陈某一同到农业银行某营业厅查询，查明此前唐某向他人借的钱已有3万多元到了唐某的银联卡上。唐某当即将该银联卡、自己的身份证交给被告人陈某，并告之使用密码，要陈花钱找关系把丈夫放出来。完后，被告人陈某将唐某带到自己家里。这时，陈某产生杀死唐某，占有该笔钱财的恶念。当晚，陈骗唐喝下放有砒霜的糖水，唐于次日晨4时许中毒死亡。随后几天陈某将唐尸体肢解后抛弃。同年2月24日，被告人陈某持银联卡到农行营业厅柜台在取款单上签署唐某的名字，将卡上36500元全部取走。3月2日和23日陈某又持卡分别在外地银行柜员机上两次提取后续到账的7000元。陈某共计从该卡取款43500元，占为己有。

[分歧]

　　该案检察机关以被告人陈某犯抢劫罪提起公诉。审理中对本案罪名与罪数的认定存在分歧。

　　一种意见认为应当定抢劫罪一罪。其理由是，陈某是基于谋财而故意杀人，杀人是手段，谋财是目的，属于刑法第263条抢劫致人死亡的情形，故应定抢劫罪。

　　另一种意见认为应当定故意杀人罪一罪。此种意见的理由又有两种，一是认为陈某在实施杀人以前已经合法持有该财物，后来到银行取款行为可以不另行定罪；一是认为陈某占有唐某的钱财是侵占犯罪行为，而侵占罪是告诉才处理的犯罪，本案被害人已经死亡，其他单位和个人也没有告诉，依照不告不理的原则，故只对故意杀人行为定罪处罚即可。

　　笔者认为，本案陈某的行为应当认定故意杀人罪和信用卡诈骗罪，数罪并罚。

[分析]

　　一、陈某的行为不符合抢劫罪的构成和特征。

　　何谓抢劫罪，不少学者和著作给出了不尽相同的定义。笔者认为其中有的表述比较准确和科学。如，国家法官学院教材《中国刑法教程》认为：“抢劫罪，是指以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫或者其他方法，强行立即劫取公私财物的行为。”［1］又如，著名刑法学家王作富教授在对比研究了多种有关抢劫罪的定义后，认为：“抢劫罪，是指以非法占有为目的，以对财物的所有人或保管人故意实施暴力或者以当场实施暴力相威胁，或者以被害人不能抗拒的方法迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。”［2］上述两种表述，只有详略之分，而无质的区别，均科学地界定了抢劫罪的定义、构成和特征。王作富教授在对他下的这一定义作进一步说明时说：“对这一定义作进一步概括可以看出，行为人当场采用旨在使被害人不能反抗或不敢反抗的方法，并且当场占有其财物，是抢劫罪的手段行为和占有行为的两大突出特点，缺少其中任何一个‘当场’，都不能构成抢劫罪”。［3］王教授的这一解释，起到了画龙点睛的作用，给了人们打开认识抢劫罪之门的钥匙。

　　由此，下面分析本案陈某的行为是否符合抢劫罪的构成和特征。

　　首先，本案在刑事犯罪发生之前，被告人陈某已经合法管领了承载有被害人唐某财物的权利凭证－－银联卡。该银联卡作为记载有所有权人财物内容并具有存取、支付功能的凭证，当所有权人唐某主动交给陈某并告知密码后，陈某已取得合法持卡并取款的授权，也就是说陈某对该卡的取得是他人的授权，并非自己的犯罪（杀人），不能因后续的犯罪行为而否认起始的合法取得。因此，陈某的持卡与认定抢劫没有联系，也就是说，该卡已经不能成为抢劫犯罪的对象。

　　其次，本案不具备抢劫罪所必须的“当场”特征。上面已经谈及，陈某实施杀人之前，已经合法持卡，该卡不是也不可能成为当场“抢劫”的对象，这也就决定了本案不可能出现当场占有行为。再说，陈某实施杀人行为过程中，主观上既没有要当场占有被害人财物的认识和意志，客观上也没有当场实施占有的行为。至于后来陈某3次持卡取款，也只是杀人行为结束之后的占有行为，不是当场占有。本案明显缺少“当场”要件，也就失去了认定为抢劫罪的事实基础，仅此一点，就决定了本案不可能定性为抢劫。由此也可以看出，陈某的杀人行为并不属于抢劫罪的手段行为，而是独立的故意杀人罪。

　　根据以上分析，本案要定抢劫罪，显然是条件不可能，除非案情有所变化。如果假定：其他案情不变，只是唐某当时未将银联卡交给陈某保管，而是陈某在毒死唐某后从唐身上搜得的该卡。这样，本案就具有了当场实施手段行为（杀人）和当场实施占有行为（搜卡）定抢劫罪的必备条件。

　　再次，并非凡有谋财动机的故意杀人都认定为抢劫罪。实践中，常遇为图谋钱财，而故意杀人的案件，如何定罪颇有争议。最高人民法院曾作出《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，故有的人就以为凡图谋财物而故意杀人案件都应当定抢劫罪。这是对《批复》的误解。《批复》有一个前提，即“抢劫过程中故意杀人”，也就说属于《批复》所规制范围的案件的一个前提条件是，案件本身必须构成抢劫罪，如果不构成抢劫罪，则不属《批复》所及范畴。《批复》只是解决抢劫过程中故意杀人的是只定抢劫罪一罪，还是定抢劫罪、故意杀人罪两罪的问题，绝对不是指凡因谋财而故意杀人的都定抢劫罪。而图谋钱财的故意杀人是否定抢劫罪，则应当依据刑法关于抢劫罪的犯罪构成和特征来判定。实践中有很多图财杀人案件是不能认定抢劫罪的，如为了独自继承遗产而杀死其他继承人；又如为了使自己的工资级别能顺利提高而杀死其他竞争人；还如为了多分得一些经营利润而杀死其他共同经营者等。这些显然都有图财的动机，但因不符合抢劫罪的“当场”等特征，不能定抢劫罪。

　　本案正因为不具备抢劫罪的构成要件和特征，不属于抢劫过程中故意杀人，不能定抢劫罪。

　　二、定故意杀人一罪不能对全部犯罪行为进行评价。

　　罪数问题是一个非常复杂的问题。关于判断犯罪是一罪还是数罪的标准，学者的观点不一，有意思标准说、行为标准说、法益标准说、构成要件标准说，等等。笔者认为，构成要件标准说比较符合我国的立法、理论和实践，故在认定是一罪还是数罪时要坚持以构成要件为基本标准，同时考虑定一罪能否对全案进行评价，以及如果法律对罪数有特别规定的则应当依特别规定（例如，刑法第240条就将奸淫被拐卖的妇女的强奸犯罪，作为拐卖妇女、儿童罪的加重犯处理，而不数罪并罚）。

　　只定故意杀人罪的一个理由认为，陈某占有唐某43500元是侵占罪，因不告不理，故只定故意杀人罪。如果陈某的行为确实构成侵占罪，笔者同意这种意见。问题是陈某的行为并不符合刑法第270条侵占罪的构成要件。侵占罪的客观表现是非法占有　 代为保管的他人财物，而拒不退还。显然，经被害人追讨，且拒不退还，是侵占罪的客观必要要件，而本案这些都没有发生，侵占罪不能成立，以此为理由只定故意杀人罪的观点也就不能成立。

　　只定故意杀人罪的另一个理由认为，陈某已先期合法持卡，后期持卡取款行为可以在所不究。这种意见似乎有一定的道理，因为先期持卡与后期取款有一定的关联。但是，先期持卡是合法的，并不等于后期取款也是合法的；先期持卡行为不是犯罪并不等于后期取款行为也不是犯罪。只有当后期取款行为本身不另行构成犯罪时此种意见才是可行的，而本案并非如此。因此仅以先期持卡的合法性而排斥对后期行为另行定罪的可能性的理由也是不能成立的。

　　那么，如何判定本案的罪数呢？还是应利用构成要件标准来分析只定故意杀人罪能否对全部犯罪行为进行评价。当然，如果定一罪不能对全部犯罪行为进行评价，还要看未经评价的犯罪行为刑法是否已明文规定为犯罪。当一罪不能对全部犯罪行为进行评价，且未被评价的犯罪行为已被刑法规定为犯罪的，才应当另行定罪，数罪并罚。

　　被告人陈某持有唐某的银联卡并非是实施杀人行为时的当场取得，后来的持卡取款非法占有他人财物的行为虽然与杀人行为有关系，但不是杀人行为的组成部分，而是一种独立的犯罪行为，已经符合其他罪的构成要件。如果只定故意杀人罪是不能对该行为进行评价的。而未经故意杀人罪评价的非法占有他人财物的行为刑法已明确规定为犯罪，故应当另行定罪。

　　三、陈某的行为构成故意杀人罪、信用卡诈骗罪，应当数罪并罚。

　　陈某构成故意杀人罪的理由不再赘述。此处要分析的是陈某持卡取款非法占有的行为如何定罪？

　　陈某起始是合法持有被害人唐某的银联卡，但自决定杀害唐某并实施杀人行为时起，持卡的性质已由合法转变为非法。后来，陈某冒充唐某到银行取款非法占有的行为，属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡的”情形，构成信用卡诈骗罪。所谓“冒用他人信用卡”，全国人大常委会法工委研究室编著的《中华人民共和国刑法释义》中指出：是指冒充合法持卡人而使用信用卡，进行消费或支取现金的行为，比如拾得遗失的信用卡，而冒充使用的等。

　　首先，本案所涉可以跨行通用的银联卡，其性质属于银行卡中的借记卡，不具有透支功能，这与现实生活中的先消费、后还款或者具有透支功能的信用卡是不同的。但是全国人大常委会对刑法所规定的“信用卡”明确解释是指金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付凭证。该解释已经明确包括信用卡、借记卡等在内的所有银行卡都是刑法意义上的信用卡。其次，陈某杀人后，已由合法持卡转变为非法持卡，此时不再具有使用该卡的合法权利，任何再使用该卡的行为都是非法的。再次，陈某是非法持卡并冒充合法持卡人即被害人的名义使用该卡，如陈某第一次取款36500元就是冒充并在取款凭证上签署被害人的名字而得逞的，这完全属于“冒用他人信用卡的”情形。因此，被告人陈某的行为已经完全具备信用卡诈骗罪的构成要件和特征，构成信用卡诈骗罪。

　　综上概括：1、被告人陈某在实施杀人行为之前已经合法管领被害人的银联卡，该卡已不可能成为抢劫的对象；陈某杀人过程中主观上没有要当场劫取财物的故意，客观上也未实施当场劫财的行为，不具备抢劫罪所必须的要件和特征。2、银联卡不是杀人当场取得的，冒充被害人取款非法占有的行为，在时间上、空间上都是与杀人行为完全脱离的，只定故意杀人罪不能对非法占有行为进行评价。3、当陈某决定并实施杀人行为始，其合法持卡已转变为非法持卡；陈某非法持卡并冒充合法持卡人进行使用，此种行为已被刑法明文规定为信用卡诈骗罪。因此，陈某的行为构成故意杀人罪和信用卡诈骗罪，应当数罪并罚。

［1］祝铭山主编：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年版，第514页。

［2］高铭暄主编：《研究生教学用书•刑法专论（下编）》，高等教育出版社2002年版，第713页。

［3］同［2］。

［4］参见陈广君主编：《中华人民共和国刑法释义》，人民出版社1997年版，第241页。