《人民法院报》2009年6月10日第3版同时刊载了《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（“法释〔2009〕10号”，以下简称《批复》）和《最高人民法院刑五庭负责人就〈批复〉答本报记者问》（以下简称《答问》）。《批复》中就前罪所判主刑已经执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，而新罪无须附加剥夺政治权利，数罪并罚时如何计算前罪尚未执行完毕的剥夺政治权利的刑期问题，作出了司法解释：“前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算”。 《批复》的这一规定非常原则，而《答问》对此作了具体解答。

　　《答问》解答：一、新罪判决前先行羁押的，前罪未执行完毕的剥夺政治权利的刑期可以从新罪被羁押之日起停止计算。二、判决前未予羁押的，由于新罪的一审判决作出时，尚无法确定新罪的有期徒刑执行之日，也就无法确定尚未执行的剥夺政治权利的剩余刑期。为解决这一问题，在技术操作上，可以将一审判决作出之日作为前罪尚未执行的剥夺政治权利停止计算的时间点，并将应当从尚未执行的刑期中扣除的一审判决作出之日至新罪有期徒刑执行之日的期间，计算在新判决确定的剥夺政治权利的刑期以内。当然，如果在一审判决之后、新罪有期徒刑执行之日前，前罪的剥夺政治权利执行完毕，则不存在再执行前罪的剥夺政治权利问题。（注：本文完成后，《人民司法》2009年第13期刊载了最高人民法院高贵君、王勇、吴光侠著《〈关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复〉的理解与适用》一文，其基本内容与《答问》一致。）

　　一、理解与适用

　　刑法第五十八条规定，“剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间”，那么剥夺政治权利的实际执行期间为“主刑刑期+剥夺政治权利刑期”。《答问》对数罪并罚前罪剥夺政治权利的剩余刑期的计算问题提出了具体方法，给刑事审判实践以重要的指导。但是仍有一些技术层面的问题需要解决。下面就对《批复》和《答问》有关这一问题的理解与适用谈些粗浅的看法。为了更好的理解与操作，我们以围绕案例展开分析的方法进行讨论：

　　某罪犯，前罪主刑执行完毕，附加刑剥夺政治权利的刑期至2009年9月16日止。期间犯新罪被一审法院于同年9月3日判处有期徒刑二年。由于判决以前是否先行羁押、是否经过二审以及收监交付执行的时间不同，可能出现以下情况：

　　（一）判决以前已先行羁押的情形。

假定该罪犯因犯新罪已于2009年8月10日先行羁押。此时剥夺政治权利的刑期自羁押之日起停止计算，那么前罪剥夺政治权利的剩余刑期尚有一个月七天，数罪并罚最终决定执行的刑期应当是：有期徒刑二年，剥夺政治权利一个月七天。这种情形下，不管将来是否经过二审（但是如果经过二审，则必须是维持新罪有期徒刑二年，下同），这一数罪并罚决定执行的结果都不会改变。也就是说，该罪犯在二年有期徒刑执行完毕后，还应当执行剥夺政治权利一个月七天（亦即自羁押之日2009年8月10日起计算，剥夺政治权利二年一个月七天）。这种数罪并罚剥夺政治权利的执行并不复杂，实践中容易掌握。

　　（二）判决以前未予羁押的情形。

　　这种数罪并罚剥夺政治权利的执行相对较为复杂，需要分类解读。

　　1、不经过二审，一审生效的。如果该罪犯是9月3日当日收到判决书，无上诉、抗诉，十天以后即9月14日判决发生法律效力。此时，离前罪剥夺政治权利刑期的截止日9月16日已经很近，能否在截止日之前将罪犯收监交付执行将决定剥夺政治权利是否延续执行，亦即剥夺政治权利的效力是否及于主刑有期徒刑二年执行期间：

　　⑴在截止日之前交付执行的。如果是在9月15日将罪犯收监交付执行，则其有期徒刑二年执行至2011年9月14日止，剥夺政治权利执行至2011年9月16日止。其法律后果是前罪所判剥夺政治权利被延长二年，即剥夺政治权利的效力及于了新罪所判有期徒刑二年的执行期间。

　　⑵在截止日之前未能交付执行的。如果未能在9月16日前将罪犯收监执行，那么前罪所判剥夺政治权利刑期已于9月16日执行完毕，新罪主刑执行期间不被剥夺政治权利。其法律后果是剥夺政治权利实际执行期间比在9月16日前收监执行的少二年，亦即剥夺政治权利的效力实际未及于新罪所判有期徒刑二年的执行期间。

　　2、经过二审生效的。

　　本文上面所设计的案例，二审是不可能在前罪所判剥夺政治权利刑期截止日9月16日之前终结的，也就不可能在截止日之前将罪犯收监执行新罪主刑（除非二审法院在9月16日之前决定逮捕，并将罪犯收押），因此前罪剥夺政治权利的效力不可能及于新罪所判主刑执行期间，实际上此种情况下将罪犯交付执行时，已经不存在剥夺政治权利的问题。由此可以推论，凡遇二审期间前罪剥夺政治权利刑期界满，因为不可能在截止日之前将罪犯收监执行，也就不会发生新罪所判主刑执行期间剥夺政治权利的问题。反之，如果二审终结后，前罪剥夺政治权利刑期尚未界满并收监执行的，则剥夺政治权利的效力及于新罪主刑执行期间。

　　这里，实践中必然会遇到这么一种情况，是《答问》所未涉及到的一审定罪、量刑正确，但二审期间前罪剥夺政治权利刑期界满，二审如何裁判？无非是两种选择：或维持原判，或改判。维持的理由：虽然二审期间前罪剥夺政治权利刑期界满，以后不再存在剥夺政治权利的问题，但是，一审判决时刑期未满，不存在错误，二审改判没有理由。改判的理由：二审裁判作出时，一审判决决定执行的剥夺政治权利刑期因执行完毕，已经不复存在，此时二审仍维持原判，将造成执行上的混乱。笔者赞同二审维持原判的意见。道理很简单，即上面所述。但是，由此也带来一个问题，也是持改判观点所担心的。刑法第五十八规定，附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者假释之日起计算，效力当然施用于主刑执行期间。如果二审维持一审形式上附加剥夺政治权利，而实际上不再执行的判决，是否与刑法第五十八规定相冲突？这个实际执行情况的改变又应当采用什么措施来解决？客观地说，经过二审维持原判的一审判决主文，明明写着“判处有期徒刑二年，剥夺政治权利一个月七天”，而实际却不能依照刑法第五十八规定，在主刑执行完毕之日起计算剥夺政治权利的刑期，其效力也不施用于主刑执行期间，要说是不矛盾、无冲突的，恐怕难以令人信服。要解决人们的疑虑，使之合理合法，有待于立法或者司法解释进一步明确。但是当下怎么办，如何使得执行情况有个合式的方法予以改变？从技术层面讲比，比较简便的方法是通过刑罚执行通知书予以变更。刑罚执行机关对罪犯执行刑罚的主要依据是人民法院的生效裁判文书和刑罚执行通知书。在生效裁判文书不能改变的情况下，只能通过刑罚执行通知书予以变更。交付执行的法院在填写刑罚执行通知书时，应当注明生效判决中的附加剥夺政治权利刑期已经执行完毕，执行机关只须执行主刑刑罚即可。这就需要审判工作人员认真细致，防止填写执行通知书完全套用判决书，造成剥夺政治权利执行的差误。这种技术层面的处理方法还只是一种权宜之计，要消除判决书与刑罚执行通知书之间的差异，需要研究出一种更加科学、合法、不会产生歧义的处理方法。

　　二、余思与设想

　　上面关于剥夺政治权利数罪并罚执行方法的理解如果是正确的话，则留下些许让人难以挥去的思索。

　　1、合理性问题。

　　犯罪分子犯新罪，在同一时间判处同样的刑罚与前罪剥夺政治权利的余刑并罚，仅仅因是否先行羁押，或者是否在特定的时间内收监执行，或者是否通过二审等，附加剥夺政治权利的实际执行情况就可能出现根本性的差别：一般情况下，先行羁押的、在特定的时间内收监执行的、未经过二审的，前罪剥夺政治权利的效力及于新罪主刑执行期间，刑罚执行较重。反之，前罪剥夺政治权利的效力可能不及于新罪主刑执行期间，刑罚执行较轻。上述在犯罪、量刑等基本事实一定的前提下，仅因司法机关采取强制措施不同、办案速度不同，却要罪犯本人承受执行刑罚轻重不等的法律后果，其合理性与公平性是让人生疑的。

　　2、合法性问题。

　　前面讲到的，当二审期间前罪剥夺政治权利刑期已满，程序上二审只能维持原判，剥夺政治权利执行情况的变化则只能通过填写刑罚执行通知书来解决。这一方面会造成了执行通知书与判决书不一致的混乱，同时对刑罚执行通知书的合法性也是值得质疑的。

　　上述问题，在现有的思维定式下恐怕是难以解决的。事实上，最高人民法院刑五庭负责人在《答问》中谈到的操作上的技术问题，不仅仅是停留在技术层面，它关系到刑罚的适用，犯罪人的政治权利的予夺等实体问题，以及司法的正当性问题，应当从立法层面重新审视与定位。因此笔者斗胆提出，此种情形下的新罪刑罚与前罪剥夺政治权利的余刑不适用数罪并罚（如果新罪亦附加剥夺政治权利则数罪并罚，但这是另外一个问题）。其理由有：

其一，司法实践中并非所有未执行完的附加刑都与新罪所判刑罚并罚。如前罪附加罚金刑，主刑执行完毕，罚金部分执行或者全部未执行，期间也未对罚金刑裁定减免，数年后犯新罪，法院一般不会将前罪未执行的罚金纳入新罪判决，数罪并罚。

　　其二，将前罪附加的剥夺政治权利刑罚适用于新的轻罪所判刑罚不合吻刑罚谦抑性的理念。剥夺政治权利作为一种资格刑，是一个严肃、严厉的刑种，一般只附加适用于危害国家安全的犯罪分子，被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，以及其它严重破坏社会秩序的犯罪分子，而对罪行较轻的犯罪分子则不附加适用。如果犯罪分子新罪无须附加剥夺政治权利，表明该罪行较轻（有的还是较轻的过失犯罪），不属于刑法规定的应当或者可以附加剥夺政治权利的范畴，如果将前罪的剥夺政治权利施用于新的轻罪，实为加重罪犯刑罚。再说，前罪被判附加剥夺政治权利是对前面重罪的评价，此时如果又附加适用于无须附加剥夺政治权利的新的轻罪，似有重复评价之嫌，是否符合设置该刑种的立法本意？这不仅有背现代刑事司法理念，而且是欠公允的。

　　其三，目前前罪剥夺政治权利的余刑与新罪刑罚数罪并罚的现状，造成了理论层面和司法实践的双重混乱。而这种混乱在现有思维定式、法律框架内是难以解决的。只有大胆跳出束缚，才能海阔天空。

　　总之，笔者认为此类情况下是否数罪并罚取决于新罪是否附加剥夺政治权利。如果新罪附加剥夺政治权利的，表明新罪是重罪，新罪所判刑罚与前罪未执行完毕的剥夺政治权利刑期实行数罪并罚。如果新罪无须附加剥夺政治权利，表明新罪是轻罪，人民法院判决只就新罪判处刑罚，而前罪剥夺政治权利依照前罪判决继续执行，执行至前罪判决确定的刑满之日止。

当然，这一问题的根本解决，决定于立法。