【案情】

　　上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司。

　　被上诉人（原审原告）胡小明。

　　原审被告冯满子。

2　 008年4月20日，胡小明在岳阳县饶村乡清水村路段被冯满子驾驶的湘F16176号小汽车撞伤，该车在中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司（以下简称大地财保岳阳中心公司）投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）与第三者责任险。2008年4月25日，岳阳县交警大队作出岳县公交认字2008第00023号交通事故认定书，认定胡小明与冯满子分别负此次事故的同等责任。事故发生后，胡小明先后在岳阳县人民医院、岳阳市一人民医院住院治疗。此次事故造成胡小明多处软组织挫伤、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤及双膝关节结构损伤伴关节功能障碍。胡小明用去医疗费29 788.23元、鉴定费700元。本案事故发生后，受岳阳县公安局交警大队委托，岳阳市公安局刑事科学技术研究所于2008年12月17日对胡小明的伤情作出了[2008]岳市公刑技字第549号《法医学检验报告书》，结论为：胡小明多处软组织挫伤，蛛网膜下腔出血，脑挫裂伤，双膝关节构损伤伴关节功能障碍，属重伤，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10.i条之规定，构成两处十级伤残。胡小明于2008年4月20日至2008年7月12日在岳阳市一人民医院住院83天。胡小明主张住院期间由其子胡泽连护理，并提交了胡泽连工作单位广州市番禺区旧水坑牛尾电机厂的企业信息资料、胡泽连2008年1月到3月的工资条（3个月税后平均工资为3611.5元）及2008年4月20日广州至岳阳的火车票1张予以证实。2008年度湖南省服务行业在岗职工年平均工资为20 726元，日均56.8元。2009年8月12日，岳阳市维正司法鉴定所对胡小明的伤情鉴定为，双膝关节结构损伤伴双膝关节功能丧失50%，构成两处十级伤残。事故发生后，冯满子先后向胡小明支付了34 888.23元，其余费用未再支付。胡小明遂于2009年6月1日向原审法院提起诉讼，请求判令冯满子在已经赔偿的费用外，再赔偿医疗费用、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、被扶养人生活费、伙食补助费、营养费、精神抚慰金等损失共计117 462.73元，并由大地财保岳阳中心公司在交强险责任限额与第三者责任险范围内与冯满子承担连带赔偿责任。

　　另查明，2006年10月至本案事故发生时止，胡小明在岳阳经济开发区通海路办事处八字门居委会居住，并在市区工作。2008年1月至3月，胡小明在岳阳市泰发人力资源服务有限公司工作，月平均工资为1844元，胡小明的经常居住地与主要收入来源地属于城镇地区。胡小明的父亲胡计三，1927年3月22日出生；母亲吴叔英，1930年8月14日出生，二人均是岳阳县步仙乡居民，胡小明的父母有五名子女。湖南省统计局公布，湖南省2009年度城镇居民人均可支配收入13 821.2元，农村居民人均年生活消费支出为3805元。另《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》伙食补助费省内标准为12元。

　　【审判】

　　一审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任。另根据《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第三十六条第一款第(二)项的规定，机动车与行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，超过交强险责任限额的部分，若有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方负同等责任的，承担百分之六十的责任。胡小明与冯满子在交通事故中负同等责任，对胡小明超过交强险赔偿限额的损失由冯满子承担60%的责任，胡小明自行承担40%的责任。因胡小明不能基于商业第三者责任保险合同直接要求大地财保岳阳中心公司赔付保险金，应由冯满子向胡小明赔偿超过交强险限额损失的60%。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条规定:“保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金”，冯满子与大地财保岳阳中心公司应当在交强险限额内对胡小明的损失承担连带赔偿责任。因此，对于冯满子要求胡小明退还已经支付的超过商业第三者责任险理赔金额部分的款项的请求，不予支持。根据《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。该复函中的受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中胡小明虽为农村户口，但是其提供的证人证言、其经常居住地居委会出具的在当地居民家租住超过一年半的证明和户籍所在地村委会出具的胡小明同时期不在老家居住的证明，能够相互印证并组成证据链，足以证明胡小明的经常居住地、主要收入来源地在城镇地区的事实。冯满子提供的高永强的证言只能证明胡小明在农村做了六、七天小工，而胡小明在农村做事六、七天不能够否定其经常居住地是在城镇地区的事实，故本案胡小明的残疾赔偿金应当按照湖南省2008年度城镇居民人均可支配收入(2009年统计数据)计算。大地财保岳阳中心公司提出商业第三者责任险不应在本案中一并处理的抗辩意见，因在一审庭审中胡小明己经明确只要求大地财保岳阳中心公司在交强险限额内承担连带赔偿责任，故对该抗辩意见予以采纳。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，胡小明受伤前有固定的工作及收入，其误工费应当按照实际损失计算，而不是参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条的规定，岳阳市公安局刑事科学技术研究所是岳阳市公安局为侦查工作设立的鉴定机构，不具有面向社会接受委托的鉴定资质，该所出具的法检报告书中关于胡小明定残的鉴定结论不具有合法性，因此误工时间应当计算至2009年8月12日。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，受害人的相关损失应当按照一审法庭辩论终结时的上一统计年度的数据计算，故本案的相关数据应为2008年度统计数据。因湖南省公安厅《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准 (2008-2009)》的相关数据依据的是湖南省统计局公布的2007年度统计数据，故大地财保岳阳中心公司提出应当按照湖南省公安厅的相关文件规定的标准计算胡小明的损失的抗辩意见不能成立，不予采纳。胡小明的父母分别为82岁、79岁，因年老已经丧失劳动能力，并且其父母均是农村居民，没有养老金来源，应认定其父母需要被扶养，大地财保岳阳中心公司提出胡小明的父母不应得到被扶养人生活费的抗辩理由不能成立，不予采纳。根据《保监会关于中国保险行业协会制定机动车交通事故责任强制保险行业协会条款费率的批复》的附件1：《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第二、三款的规定，大地财保岳阳中心公司应在死亡伤残赔偿限额内赔偿胡小明残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；在医疗费用赔偿限额内赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费，故大地财保岳阳中心公司提出不应赔偿胡小明精神损害抚慰金的抗辩理由不能成立，不予采纳。经审查，本次事故给胡小明造成的损失分别为:住院期间医药费29 788.23元、后续治疗费3000元、法检费700元、误工费29 319.6元(1844元/月÷30天×477天)、护理费10 110元 (3611.5元/月÷30天×83天)、营养费3000元、交通费酌情认定2800元(含冯满子送胡小明去医院治疗时支付的800元)、住院伙食补助费 996元(12元/天×83天)、残疾赔偿金35 935.12元(13 821.2元/年×20年×13%)、被扶养人生活费989.3元(3805元/年×5年×13%÷5名子女×父母2人)。胡小明要求赔偿精神损害抚慰金40 000元的诉讼请求，根据本案损害事实和后果，综合考虑过错程度、当地生活水平等多种因素，酌情确定为10 000元，以上共计126 638.25元。大地财保岳阳中心公司应在交强险伤残赔偿限额内赔偿胡小明 89 154.02元，在医疗费用赔偿限额内赔偿10 000元。超过交强险赔偿限额的其余损失26 784.23元及鉴定费700元，由冯满子按60%的比例予以赔偿，即16 490.54元。冯满子已经支付的款项34 888.23元，其中16 490.54元抵扣其应赔偿胡小明的超过交强险赔偿限额部分的损失，剩下的18 097.69元抵扣胡小明在交强险限额内的损失。抵扣后，冯满子、大地财保岳阳中心公司还应赔偿胡小明81 056.23元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决:一、由冯满子赔偿胡小明 81 056.21元，大地财保岳阳中心公司在此范围内承担连带赔偿责任(冯满子已经支付的34 888.23元已扣除);二、驳回胡小明的其他诉讼请求。上述款项，限在判决生效后三日内一次性支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由冯满子负担500元，大地财保岳阳中心公司负担3000元。

　　一审判决后，大地财保岳阳中心公司不服，向本院提起上诉称：（1）、胡小明受伤日期为2008年4月20日，定残日期为2008年12月17日，误工时间应为237天，而非一审认定的477天，误工费标准应为每天33.68元，总的误工费应为7982.16元，应核减误工费21 337.44元；（2）、胡小明没有提供护理人员收入实际减少的证明，护理费只能按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每月800元计算，即护理费应为2242.8元，应核减7867.2元；（3）、胡小明没有提供交通费的正式发票，上诉人只认可800元的交通费，一审认定交通费2800元没有依据，应核减2000元；（4）、胡小明的残疾赔偿金计算标准适用错误，应按每年12 293.1元的标准计算为31 963.1元，应核减3972.02元；（5）、胡小明对本案事故发生存在过错，且没有造成严重后果，一审法院确定10 000元精神损害抚慰金不符合法律规定；（6）、一审判令上诉人承担3000元诉讼费用没有依据。请求二审法院依法改判，核减上诉人不应承担的费用共计48 176.66元，并不承担诉讼费用。

　　被上诉人胡小明辩称：1、胡小明先后作了二份伤情鉴定，只有第二份鉴定才是合法的鉴定，故其定残日期应为第二份鉴定的时间2009年8月11日，其误工时间也应计算至第二份鉴定日，并且应当按照其本人工资标准计算；2、胡小明的儿子从广州回岳阳护理胡小明，原判按其子的工资损失计算护理费也是合情合理的；3、胡小明实际支出的交通费超过原判认定的2800元，原判酌情认定并无不当；4、原判按一审法庭辩论终结时上一年度即2008年度的统计数据计算残疾赔偿金正确；5、胡小明因本案事故致两处十级伤残，生活受到严重影响，应当给予精神抚慰；6、保险公司承担诉讼费是其败诉应当承担的法定诉讼义务。请求二审法院依法驳回大地财保岳阳中心公司的上诉，维持原判。

　　原审被告冯满子述称，原判认定胡小明的定残时间不当，冯满子已支付的款项未作处理，请求二审法院依法判决。

　　二审法院认为，本案二审争议的焦点是：一、胡小明因本案事故造成的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金应如何认定，应否给予精神损害抚慰金；二、大地财保岳阳中心公司在本案中应否承担诉讼费。

　　关于焦点一，（1）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，误工费按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中胡小明因交通事故致残，其误工时间可以计算至定残日前一天，其定残后因残疾导致劳动能力部分丧失而减少的收入已以残疾赔偿金方式予以赔偿，不属误工费的范围。因胡小明在治疗终结后，已于2008年12月17日在岳阳市公安局刑事科学技术研究所作了法医鉴定并评定为两个十级伤残，虽然该鉴定报告由于岳阳市公安局刑事科学技术研究所超出了业务范围而未被原审法院采信，但2009年8月12日岳阳市维正司法鉴定所采用相同的依据对胡小明所作的伤情鉴定结论仍为两个十级伤残，说明胡小明的伤残在第一次鉴定时即已确定，根据公平和诚实信用原则，应当认定胡小明的误工截止时间为第一次鉴定的时间即2008年12月17日，其误工时间应为241天。胡小明提供的岳阳市泰发人力资源服务有限公司的营业执照、2008年1月至3月的工资表以及原审法院对岳阳市泰发人力资源服务有限公司法定代表人陈辉根所作的调查笔录相互印证，可以证实胡小明在受伤前有固定收入且因受伤而减少，应当按其实际减少的收入计算误工费。原审法院根据胡小明受伤前三个月的月平均工资1844元计算误工费并无不妥。故胡小明的误工费为14 813.47元（1844元/月÷30天×241天）。上诉人大地财保岳阳中心公司诉称原判对胡小明的误工时间和误工费标准认定错误，应核减误工费21 337.44元的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳。（2）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”本案中胡小明虽然提交了其子胡泽连的工作单位广州市番禺区旧水坑牛尾电机厂的企业信息资料、胡泽连2008年1月至3月的工资条（3个月税后平均工资为3611.5元）及2008年4月20日广州至岳阳的火车票等证据，用以证实胡小明在住院期间由其子护理，护理费应按其子减少的收入计算。但是广州市番禺区旧水坑牛尾电机厂并没有证明胡泽连因为回家照顾胡小明减少了收入，故胡小明的护理费只能按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即为4713.04元（20 726元/年÷365天×83天）。上诉人大地财保岳阳中心公司诉称胡小明没有提供护理人员收入实际减少的证明，护理费只能按当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每月800元计算，应核减7867.2元的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳。（3）、胡小明先后在岳阳县人民医院、岳阳市一人民医院治疗，原判酌情认定2800元交通费并无不当。上诉人大地财保岳阳中心公司诉称原判酌情认定2800元交通费没有依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（4）、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十四条规定：“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市及经济特区和计划单列市场上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”原判根据一审法庭辩论终结时的上一统计年度即2008年度湖南省城镇居民人均可支配收入13 821.2元计算残疾赔偿金并无不当。上诉人大地财保岳阳中心公司诉称原判对胡小明的残疾赔偿金计算标准错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（5）、胡小明因本案事故致两个十级伤残，身体受到摧残，生活带来不便，精神上受到一定伤害，应当给予适当的精神抚慰。但因胡小明在本案事故中负同等责任，且伤残等级不高，原判确定的10 000元精神损害抚慰金过高，应作适当调整，本院酌情确定为8000元。上诉人大地财保岳阳中心公司诉称胡小明对本案事故发生存在过错，且没有造成严重后果，一审法院确定10 000元精神损害抚慰金不符合法律规定的上诉理由部分成立，对其合理部分，本院予以采纳。

　　关于焦点二，本案系交通事故受害人对侵权人提起的道路交通事故人身损害赔偿纠纷，对保险理赔问题仅为附带审查，交强险条款中也约定保险公司不承担诉讼费用，且上诉人大地财保岳阳中心公司没有拒赔保险金的事实，故大地财保岳阳中心公司在本案一审中不应承担诉讼费用。上诉人大地财保岳阳中心公司上诉称该公司不应承担诉讼费用的上诉理由成立，本院予以采纳。但上诉人大地财保岳阳中心公司提起上诉所发生的上诉费用，应根据该公司上诉理由被支持的部分适当承担上诉费用。

　　另外，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”故本案中胡小明的损失应由大地财保岳阳中心公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分再根据过错程度由冯满子和胡小明承担。冯满子已经支付的款项应当抵扣其应承担的赔偿款项。原判确定的赔偿顺序和方式不当，判令大地财保岳阳中心公司与冯满子承担连带赔偿责任没有法律依据。原判认定事实部分不清，适用法律不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）、（三）项之规定，改判为：一、撤销岳阳县人民法院（2009）岳民初字第534号民事判决；二、胡小明因本案事故造成的损失104 735.16元（其中：医疗费29 788.23元，后续治疗费3000元，法医鉴定费700元，误工费14 813.47元，护理费4713.04元，营养费3000元，交通费2800元，住院伙食补助费996元，残疾赔偿金35 935.12元，被扶养人生活费989.3元，精神损害抚慰金8000元），由中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿77 950.93元（其中医疗费用赔偿限额内赔偿1万元，死亡伤残赔偿限额内赔偿67 950.93元）；其余损失26 784.23元，由冯满子赔偿16 070.54元，冯满子已付34 888.23元，胡小明尚应退还冯满子18 817.69元；剩余损失10 713.69由胡小明自行负担；上述款项限在本判决生效后十日内付清；三、驳回胡小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案理一审案件受理费3500元，由冯满子负担2100元，胡小明负担1400元；二审案件受理费1004元，由中国大地财产保险股份有限公司岳阳中心支公司负担604元，冯满子负担240元，胡小明负担160元。

　　【 评析】

　　误工费是人身损害赔偿中的基本赔偿项目之一，正确适用误工费的赔偿标准，准确界定误工时间，对于平等地保护双方当事人的合法权益，化解矛盾有着重要意义。实践中，一些基层法院没有正确理解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，导致对误工费损失的认定不当而被二审改判。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，误工费应根据不同情况采用三种不同的标准：1、受害人有固定收入的，按实际减少的收入计算；这里一般应有用工合同、工资表、用人单位的证明（含收入实际减少的证明）予以证实。2、受害人没有固定收入的，按其最近三年的平均收入计算，这里一般应有最近三年的收入证明。3、在受害人无法举证证明其最近三年收入的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，这里一般应有受害人所从事行业情况的证明。本案中，胡小明提交了用人单位的工资表和用人单位关于其收入实际减少的证明，一审以其工资标准作为误工费计算标准是正确的。

　　根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间一般分二种情况认定：1、受害人没有构成伤残的，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；有法医鉴定的，亦可根据法医医疗建议确定误工时间；这在实践中一般不存在异议。2、受害人构成伤残的，误工时间可以计算至定残前一天。也就是说因伤残持续误工时，误工时间最长可以计算至定残前一天。至于定残之后，因完全或者部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失应当以残疾赔偿金方式给予赔偿，就不属于误工费之列。受害人一般在治疗终结后作出伤残鉴定，在只有一份伤残鉴定的情况下，误工时间的确定不存在异议；但实践中由于重新鉴定等原因，受害人的伤情可能出现二个以上的鉴定结论，这种情况下以哪个鉴定时间作为误工的截止时间存在争议。由于误工费是赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内（即误工时间），因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。受害人定残时一般已经治疗终结，在二份以上的法医鉴定所依据的事实相同且结论一致的情况下，说明受害人在首次评残时其合理治疗康复期已满，误工的原因已经消除，应以首次定残日期作为受害人误工的截止日期。否则将会纵容受害人怠于定残，重复鉴定，从而损害侵权人的合法权益。本案中胡小明作了二次伤残鉴定，但所依据的事实、所作出的结论完全一致，第一份鉴定报告也仅因鉴定机构超出业务范围而没有采信，而不是鉴定结论本身存在错误，说明胡小明在第一次定残时已经康复，一审将误工截止时间认定为第二次鉴定日前一天，增加了误工时间200多天，损害了保险公司的合法权益，故二审予以改判是正确的。