《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从而确立了行政诉讼合法性审查这一特有的基本原则。在行政诉讼中，合法性审查始终贯穿于整个诉讼活动的全过程，始终处于行政诉讼活动中的核心地位，是指导行政诉讼的一项重要的特有基本原则，也是我们开展行政审判工作必须牢牢把握住的工作重心。合法性审查的实质是司法机关对行政机关行政行为的一种司法审查，是司法权对行政权的一种监督和制约。从司法实践的角度来看，合法性审查是人民法院审理行政案件的出发点和归宿，是实现行政诉讼目的，保护相对人合法权益和支持行政机关依法行政的一条重要途径。下面，我就合法性审查的几个基本问题作一些阐述。 一、关于合法性审查的对象问题 首先要明确合法性审查的对象就是行政行为。行政诉讼的标的是行政法律关系，行政法律关系的主体一方是行政机关，另一方是行政相对人，行政法律关系是因行政机关的行政行为而产生的，在行政活动中，对行政相对人权利义务发生影响的是行政机关作出的行政行为，因此，在行政诉讼中，合法性审查的对象只能是行政机关的行政行为，而不是行政相对人的行为。最高人民法院副院长江必新在《论行政诉讼的审查对象》一文中说，“审查相对人行为是否合法，是行政机关实施行政行为必须弄清楚的问题，而不是行政诉讼的任务。”根据行政诉讼法第五条的规定，人民法院只对具体行政行为进行审查，抽象行政行为不是人民法院合法性审查的对象。最高人民法院1991年发布的《关于贯彻<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》第一条对具体行政行为作了限制性的规定，将可诉的行政行为限制在行政机关单方行为的范围以内。这一规定在司法实践中带来了两个问题：一个是对行政行为的限制性的规定束缚了行政诉讼的发展，另一个是抽象行政行为审查权应归属于谁。鉴于此，最高人民法院通过总结多年行政审判经验，于2000年3月10日重新发布了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第一条规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”从而取消了对行政机关单方行政行为的限制性规定，从广义的角度对行政行为作出了新的规定。《解释》所指行政行为，是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应不作为。”《解释》的这一规定扩大了可诉行政行为的范围，适应了审判实践发展的要求，有利于更好地保护相对人的合法权益，对行政诉讼的健康发展起到积极的促进作用。至于抽象行政行为审查权应归属于谁的第二个问题，在第九届全国人大第三次会议于2000年3月15日审议通过《中华人民共和国立法法》后亦得到了解决，《立法法》明确规定，行政机关制定行政法规、地方性法规及规章等规范性文件的抽象行政行为由相应的立法机关及行政机关进行审查，但仍然没有赋予人民法院对抽象行政行为的司法审查权。 其次要明确合法性审查的对象范围具有扩张性。合法性审查的对象范围是由行政诉讼的受案范围决定的，对此，《行政诉讼法》第十一条采取列举的形式作出了明确规定。受案范围反映出法律对行政相对人合法权益保护的范围，从现代法治发展的要求来看，出于保护人权和对国家公权制约的需要，行政诉讼的受案范围也在随着社会的发展而不断作出调整，总的趋势是受案范围在不断地扩大。我国行政诉讼二十多年来的发展也充分证明了这一点。早在立法之初，我国的立法机构全国人大就对这一点作了充分的考虑：前全国人大常务委员会副委员长王汉斌在作《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明中指出：“从保障公民、法人和其他组织合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围……对受案范围现在还不宜规定得太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”《行政诉讼法》第十一条对受案范围作了列举式的规定，应当说，这个受案范围是比较窄的，当初之所以这样规定，是考虑到当时我国的行政诉讼刚刚起步，行政相对人的法律意识还比较薄弱，行政机关由于受传统观念影响对行政诉讼还不太适应，以及人民法院的审判经验不足等因素，这是与当时行政诉讼的实际情况相适应的。随着我国经济、文化的发展和行政相对人法律意识的增强，行政机关观念的转变以及人民法院审判能力的增强，适当扩大受案范围已经具备了现实的条件和基础。正是在这种情况下，《解释》第一条适当扩大了行政诉讼的受案范围，对受案范围作了概括加排除式的规定，使合法性审查的对象范围得以扩大。 第三要明确行政诉讼的被告范围具有特定性。行政诉讼通俗的说法就是“民告官”。根据《行政诉讼法》第二十五条及其《解释》第一条规定，行政诉讼的被告只能为“具有国家行政职权的机关和组织”，因而具有一定的特定性。但是，这一规定表明行政诉讼的被告除了行政机关以外，还包括其它的“准行政机关”，也就是享有某些国家行政职权的机关和组织，这些机关和组织作出的对相对人权利义务产生影响的行为被称之为“准行政行为”，这种行为也应该成为合法性审查的对象，同样具有可诉性。例如全国足协根据《体育法》的授权，就具有一定的行政管理职权。由此可见，可诉行为的主体，既包括行政机关，也包括不具有机关法人资格的组织，既包括具有法定行政职权的机关，也包括法律法规授权的组织，还包括行使行政职权的工作人员。不管是组织、机关或者个人，能否成为行政行为的主体，关键在于是否具有国家行政职权。 二、关于合法性审查的依据问题 1、要明确和把握合法性审查依据的范围。根据《行政诉讼法》第五十二条、五十三条的规定，行政诉讼合法性审查以法律、行政法规和地方性法规为依据，并参照规章。根据这一规定，法律、行政法规和地方性法规属于合法性审查的“当然依据”，而规章则是合法性审查的“准依据”。行政诉讼法还规定，人民法院审理民族自治地方的行政案件，除了以法律、行政法规和地方性法规为依据外，还可以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。立法法对法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的制定机关、立法目的和生效要件都作出了明确的规定。通过这些规定可以看出，作为行政诉讼合法性审查的这些“依据”和“准依据”在法律位阶上是有高低之分的，在具体适用范围上也是有宽窄之别的。处于高位阶的法律是制定低位阶的法律的依据，其效力高于低位阶的法律，其适用范围也涵盖了低位阶的法律的适用范围。在行政诉讼过程中，对于一个具体的行政案件，其合法性审查的依据从理论上来看可能会涉及到从低到高所有位阶的法律，但法院在进行具体裁判时不可能对所有这些法律都进行适用，而必须选择与行政行为事实有最密切联系的法律予以适用。 2、要明确和把握合法性审查依据的确定。合法性审查依据的确定过程，同时也是对行政行为的识别过程和对具体法律依据的选择过程。由于行政行为具有多样性和复杂性的特点，我国规范行政活动的法律和法规种类很多，涉及范围很广。但具体到某一个行政案件，其行政行为可能只涉及到某一类或几类法律、法规，并且只涉及到这些法律、法规的某一特定的范围，因此，在确定个案合法性审查的依据时，为了提高诉讼效率，我们没有必要对所有的法律、法规进行一一筛选，而是可以进行有目的的选择。要实现有目的的选择，首先必须对被诉的行政行为进行“识别”，也就是对行政行为进行分类，确定行政行为的类别，然后根据这一类别去确定规范此类行政行为的法律和法规。合法性审查依据的种类确定以后，由于同种类的法律和法规对行政行为的规定的具体程度有差异，而作为法院定案依据的法律和法规应该是在当时具有相对具体性的法律和法规，因此，法院还需要对同种类的法律和法规的具体程度进行“识别”。从一般的情况来看，法律位阶越高，其规定往往更具有原则性和抽象性，所以，法律位阶的高低是对具体程度进行识别的一个重要因素。具体而言，当法律、行政法规和地方性法规对同一类别的行政行为都有规定且下位法律与上位法律不发生冲突的情况下，法院应选择地方性法规作为审查的依据，因为这时的地方性法规比法律和行政法规对被诉行政行为的规定更有具体性，对行政行为的规范更具有直接性和确定性，能够更加具体地保护相对人合法权益和促进行政机关依法行政。而当上位法对某一行政行为有规定而下位法对此没有规定时，法院只能选择适用上位法，因为这时上位法的规定就是相对具体的规定。关于法律的相同位阶和不同位阶规定发生冲突时的法律适用，《立法法》第五章对此作出了明确的规定：同一机关制定的不同位阶的法，当特别规定与普通规定不一致时，适用特别规定；而当新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。但当新的一般规定与旧的特别规定之间发生冲突时（新的一般规定与旧的特别规定同样具有法律效力），按照新法优于旧法的原则，应该适用新的一般规定，而按特别法优于普通法的原则，应该适用旧的特别规定，立法法规定出现这种冲突应根据其制定机关的不同而分别由不同的机关来进行裁决。法院在行政诉讼过程中发现这种法律冲突的，应该分别送请不同机关作出解释或者裁决，根据其解释或者裁决后的结果来选择决定合法性审查的依据。例如，市中医院诉市质量监督局行政处罚一案，就医用超声波源是否属于质量部门监管的问题，省技术监督局与省卫生厅意见相持不下，最后送请省法制办予以明确，得到了处理。 3、要明确和把握“参照”规章的要求。根据立法法的规定，规章根据其制定机关的不同可以分为部门规章和地方政府规章。关于规章的效力问题，《立法法》第八十二条规定：“部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内执行”。在立法法颁布实施以前，我国的规章政出多门的情况比较严重，规章的制定和生效没有严格的法定程序，规章之间，规章与法律、行政法规和地方性法规之间发生冲突的现象比较普遍，这些问题的存在使规章的可信度受到损害，其权威性受到削弱，规章的效力也受到一定程度的影响。在这种情况下，人民法院在行政诉讼中参照规章时首先必须对规章进行全面的审查，这种审查既包括实质审查，也包括形式审查，只有规章在实体上是以法律、行政法规或地方性法规为依据而制定，并且在程序上符合行政程序的基本原则，才能作为行政诉讼合法性审查的“参照”依据。相反，如果规章在实体上或在程序上不符合行政立法的要求，这种规章就不能成为合法性审查的“参照”依据，法院只能选择处于其上位的法规或法律为依据。最高人民法院在司法解释中曾对这一点作出了明确的规定。在《立法法》颁布实施以后，由于这部法律对规章的制定机关、生效要件及备案审查均作出了明确具体的规定，对规章的制定加强了监督，因此《立法法》实施以后制定的规章其可信度将大大增强，法院对规章的审查将从过去的全面审查转为只对规章进行原则性的审查，符合基本原则的规章则予以“参照”，反之则不予“参照”。 三、关于合法性审查的方式问题 对行政行为的合法性审查是通过对事实证据的审查和法律依据的审查两个方面来实现的。从审查的先后顺序来看，一般是对事实证据的审查在先，对法律依据的审查在后，有时候这两方面的审查是交替进行的。只有把事实证据和法律依据查清楚了，法院才能进行最后的裁判。在行政审判实践中，要注意把握如下几个问题。 1、关于举证责任的分配和举证期限。 在行政管理过程中，具有国家行政职权的机关和组织与行政相对人之间是一种不对等的关系，前者基于行政职权而处于优势地位。但在行政诉讼过程中，根据法律规定双方当事人的诉讼地位是平等的。为了在诉讼过程中实现当事人地位从不对等到平等的转化，在举证责任的分配上就应该给行政相对人（原告）以适当的倾斜，而让被告（具有国家行政职权的机关和组织）承担更多的举证责任，以实现双方诉讼权利、义务的平衡。为了实现权力与义务、权力与权利的平衡，在行政诉讼中，就必须将行政机关与原告不对等的法律地位相互易位，使行政机关在执法阶段的优越地位消失，由一个单方面的决定者成为一个恒定的被告，且应对所做的具体行政行为负举证责任。因此，《行政诉讼法》第三十二条确立了在行政诉讼中，由被告行政机关负举证责任的原则，《行政诉讼法》第四十二条，《解释》第二十六条和最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下简称《规定》）第一条对被告的举证责任与举证期限作了明确具体的规定。但是，被告行政机关负举证责任的原则并不是完全排除原告的举证责任，除了行政行为的合法与否由被告承担举证责任外，在其他的主张上仍适用“谁主张，谁举证”这一通则。因此，《解释》的第二十七条，《规定》的第四条、第五条亦对原告承担举证责任的情形作了明确的规定，在这几种情况下，如果原告不能提供相应的证据，则原告要承担起诉不予受理或败诉的法律后果。 过去由于受职权主义审判模式的影响，我国以往颁布实施的诉讼法大多缺乏有关举证时限方面的规定，行政诉讼法亦是如此。由于举证没有时间限制，当事人可以在诉讼过程的任一阶段提供新的证据，甚至可以在再审阶段提出新的证据而推翻一审、二审判决，这一片面追求诉讼公正的做法与诉讼经济和诉讼效率的原则是相违背的。实行当事人主义的审判模式以后，诉讼公正与诉讼效率并重，当事人的举证责任得到强化，建立举证时限制度就显得尤为必要。《解释》第二十六条和三十一条，《规定》的第一条对被告的举证时限作出了具体规定，被告如果不在规定的期限内提供相应的证据，将要承担败诉的法律后果。《规定》的第七条对原告的举证期限亦对原告的举证期限作了明确的规定 2、关于原、被告举证责任的内容。在行政诉讼中，原告的举证责任只限于事实证据，例如起诉被告行政不作为的事实证据和行政赔偿案中损害事实的证据。并不强行要求原告对被诉具体行政行为是否违法承担证明责任。《规定》第六条规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。而被告的举证除了事实证据以外，还应该提供作出具体行政行为的法律依据，因此，被告的举证包括事实证据与法律依据这两个方面，缺少任何一个方面，被告将承担败诉的法律后果。《行政诉讼法》第三十三条对证据的合法性作了特殊的规定，对被告的取证在时间上做出了限制，这是由行政程序“先取证、后裁决”的规则决定的。从行政程序的要求来看，行政机关的具体行政行为是行政法律行为的一种，直接关系到公民、法人或其他组织的权利和利益，因此，行政机关在作出具体行政行为时就必须符合法定的程序，必须具备事实证据和法律依据，而不能在具体行政行为已经作出以后再来收集这些证据。即在行政程序中，行政机关作出具体行政行为必须“先取证、后裁决”，而不能“先裁决、后取证”，这个过程是不可逆的。从这个角度来看，《行政诉讼法第》三十三条的规定仍有不完善的地方，第三十三条只规定在诉讼过程中被告不得自行取证，但对被告在作出具体行政行为后至诉讼开始前这段时间取得证据的合法性没有作出规定。《解释》第三十条第（一）项对这一问题作出了更加完整的补充规定：被告在具体行政行为作出以后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。这里所指的证据同样包括事实证据和法律依据两个方面。判断被告所取证据在时间上是否合法，应以行政机关出具给相对人的、记载其行政行为的事实证据和法律依据的书面材料为准，凡是书面材料上没有记载的事实证据与法律依据，可以推定为是被告在作出具体行政行为以后取得的，其证据不具有合法性，不能作为定案的根据。这是被告提供证据的一般原则，但有两种情况属于例外，按照《解释》第二十八条，《规定》第二条的规定，被告因不可抗力不能提供证据或因原告或第三人在诉讼过程中提出其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告可以在诉讼过程中补充相关的证据。 3、关于庭审质证和认证的重点。行政诉讼庭审的质证和认证主要围绕行政行为的事实证据和法律依据两个方面展开，被告应首先向法庭提供其作出具体行政行为的事实证据和法律依据，原告或第三人可先就事实证据进行质证，并可提出反证。质证可就事实证据的取得是否合法，其内容是否真实而展开。随后原告或第三人可就被告提供的法律依据进行质证，重点是适用法律的性质、种类是否正确，适用法律的具体条文是否准确，行政机关的事实证据是否充分，事实证据与法律依据是否有法律上规定的关联性等等，原告或第三人在此过程中也可以向法庭提供法律依据的反证。被告提出的有关法律依据的本证和原告及第三人提供的反证都要在法庭上进行审查，审查的重点是所提供的规范性文件是否具有法律效力，没有法律效力的规范性文件没有证明力，不能作为认定具体行政行为合法或不合法的证据。质证结束后，法庭可对事实证据和法律依据进行综合认证，然后根据认证的结果作出最后的裁决。 四、关于合法性审查的内容问题 行政诉讼合法性审查包括对行政机关事实认定审查和法律适用审查两个方面的内容。由于对行政程序的作用在认识上的不一致，英美法系和大陆法系对这两方面审查的侧重点是不一样的。英美法系重在突出行政机关在认定事实方面本身的能动作用，力求在行政程序中就确保事实认定的正确性和准确性，法院在司法审查中只保留对行政机关事实认定消极的最终的审查权，法院并不承担发现案件真实的任务，这也并非法院的专长。大陆法系并不太重视区分行政机关和法院在事实问题与法律问题上的优势，传统上也并不重视对行政程序的建设，因而在保证事实认定的正确性上不得不更多发挥法院的作用，以期通过法院的监督作用确保行政机关的公正执法。我国《行政诉讼法》第四条规定：“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”由此可以看出，我国对行政行为的合法性审查是一种全面的审查，既要对事实认定进行审查，又要对法律适用进行审查。不过，随着我国行政程序的逐步完善，随着行政机关在事实认定能力上的增强和行政行为质量的提高，我国的行政诉讼将越来越侧重于对法律适用的审查，而将事实认定更多地看作是行政机关行使行政权的一项基本内容，法院将更好地发挥其在解决法律问题上的优势，以使司法权与行政权这两种社会管理权力更好地结合起来。 1、关于对事实认定的审查。行政行为从方式上看可分为积极作为行为与消极不作为行为两种类型，由于这两种行为具有不同的特征，因而对其事实认定的审查也有不同的侧重点。对作为行为的审查主要是审查行政机关对行政行为的基础事实的定性和定量认定是否正确、认定事实与所适用法律之间有无法律上规定的关联性、对基础事实的认定是否必然导致作为行为这一结果等内容；对不作为行为的审查主要是审查相对人提出的申请是否合法、提出申请的基础事实是否存在、申请与不作为行为所对应的作为行为之间是否有必然联系、基础事实与不作为行为之间是否有法律上规定的关联性、不作为行为是否对相对人的权利义务产生实际影响等内容。 2、关于对法律适用的审查。对法律适用的审查主要包括实体审查与程序审查两个方面。作为行为的实体审查首先要审查行为主体是否合法，其次是审查行为是否属于法律规定的职权范围，行为是否超越职权或滥用职权。不作为行为的实体审查主要是审查不作为行为所对应的作为行为是否属于行政机关的法定职责，这一法定职责是否属于被告的职权范围，法律规定的被告的免责事由是否成就等内容。作为行为的程序审查主要是审查行为的方式是否符合法律规定，行为是否缺少法定步骤，行为是否遵循了“先取证、后裁决”的法定顺序，行为是否在法律规定的期限内作出以及是否存在执法人员应当回避而未回避等内容；不作为行为的程序审查要根据不作为的具体情形来决定，对于不取证、不裁决的完全的不作为在程序上无审查的具体内容，对于取证而不裁决的不完全的不作为主要审查其不作为在程序上是否应该告知相对人，是否属于拖延履行等内容。 3、关于对事实认定和法律适用的综合审查。在行政诉讼中，对事实认定审查和法律适用审查是相对独立的两个阶段，如果法院通过审查发现事实认定错误或者法律适用错误，法院的审查可以就此终止，径行作出具体行政行为不合法的判决。但在大多数情况下行政行为的事实认定和法律适用是交织在一起的，法院在审查过程中很难把它们截然分开，只有把事实认定和法律适用的审查结合在一起，才能查明案件的全部情况，为最终裁决打下坚实的基础。有时从相对独立的角度来看，行政机关对事实的认定并无不当，对法律适用也无不当，但把这两个环节综合起来审查就会发现，认定的事实与适用法律的结果之间并没有必然的联系，作为行为不是事实认定与法律适用的必然结果，法院对行政机关在这种情况下作出的行政行为应判定为不合法，只有在对事实认定和法律适用的单独审查和综合审查的结果都符合法律相关规定的情况下，行政行为才能判定为合法。 五、关于合法性审查结果的裁判方式问题 合法性审查的结果将以裁判的方式为终结，也是合法性审查最具有决定意义的一个环节，必须明确和把握。 1、关于行政判决的适用范围。 行政判决是指人民法院根据事实、依据法律、法规，参照规章，对具体行政行为的合法性作出的实体裁判。他具有合法性、强制性、终结性、实体性、单一性的特征。根据《行政诉讼法》第五十四条规定，人民法院对行政案件可以作出四种判决：判决维持行政行为；判决撤销或部分撤销行政行为（可同时判决被告重新作出具体行政行为）；判决限期履行法定职责；判决变更行政行为。这四种判决是相对独立的，它们共同构成一个完整的行政诉讼裁判体系。 ⑴判决维持行政行为。判决维持是对合法行政行为的一种确认和肯定，是对行政机关依法行政的一种支持。按《行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决维持的行政行为必须具备三个条件：证据确凿；适用法律、法规正确；符合法定程序。这三个条件必须同时具备，缺一不可。法院在判决维持行政行为的同时，当然附带判决驳回原告的诉讼请求。 但是，在行政审判实践中，往往还存在这么一些情形：例如，起诉被告不作为的理由不能成立；被诉具体行政行为合法但存在合理性的问题；被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的等等情形。如果判决维护，显然感觉不妥。因此《解释》第五十六条对上述情形增加了一项判决驳回原告诉讼请求的形式。又如，行政合同案件经审理并不违法，但涉及双方当事人的民事权利和权益，采取判决维持或判决驳回原告诉讼请求显然是不妥当的，怎么办？对此，《解释》第五十七条第一款规定，可以作出确认其合法或者有效的判决。这些判决形式是对判决维持的例外补充规定，审判实践中要注意灵活运用。当行政行为被认定为合法，但不适宜作出判决维持或者判决驳回诉讼请求的，可以作出确认行政行为合法或者有效的判决。不适宜作出判决维持或者判决驳回诉讼请求的主要有两种情况：一种是行政行为的拘束力已在行为持续的期限内得到实现，行政行为已无继续进行的必要，法院只能判决确认其行政行为合法，如公安机关对违反治安管理处罚条例的相对人作出的合法治安拘留决定，在法院案件审理终结前拘留期限已届满，就不宜判决维持，而应判决确认其合法。另一种情况是行政行为一经作出，其效力就处于一种维持和持续状态。如工商管理机关依法吊销相对人执照的行为，行为一经作出其效力便处于持续状态，判决维持吊销这一行为显然不符合法理逻辑，法院只能做出确认其行为有效的判决。 ⑵判决撤销或部分撤销行政行为。凡行政行为有《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定的五种情形之一的，法院可以判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。撤销判决以行政行为违法为前提，行政行为全部违法的，全部撤销，部分违法的，部分撤销，没有撤销的部分予以维持。判决重新作出具体行政行为不是一个独立的判决，它必须以一个撤销判决为前提，是一个附属的判决。关于判决重作的主体问题，行政诉讼法规定只能为被告，从司法实践来看，这一规定范围过窄，判决重作的主体应该既可以是被告，也可以是被告以外的其他行政主体：当行政行为被认定为滥用职权时，判决重作的主体应当是被告，当行政行为被认定为超越职权时，判决重作的主体应该是被告以外的对案件涉及到的行政法律关系享有管辖权的其他行政机关。根据《解释》第五十七条第二款的规定，对于起诉被告不履行法定职责，但因时过境迁，判决责令被告履行法定职责已无实际意义；公安机关对违反治安管理处罚条例的相对人作出了治安拘留处罚决定，经审理查明，该处罚决定认定事实不清，适用法律错误，但在法院案件审理终结前拘留期限已届满，已没有了可撤销的内容；或被诉具体行政行为依法不成立或者自始就无效等情形，可以作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。根据《解释》第五十八条的规定，对于被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。根据《解释》第五十九条的规定，判决撤销被诉具有行政行为、将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（一）判决被告重新作出具体行政行为；（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（三）向被告和有关机关提出司法建议；（四）发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。《解释》第六十条第一款进一步明确规定，人民法院判决被告重新作出具体行政行为，如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。 ⑶判决限期履行法定职责。判决限期履行法定职责是对不作为违法行为一种判决形式，拒绝履行作为一种特殊的作为如果被认定为违法也可适用这一判决形式。对不作为违法的行为可以直接独立地做出一个限期履行法定职责的行为，但对拒绝履行作为的违法不能直接判决限期履行法定职责，因为从法理的角度来看，拒绝履行作为违法存在一个拒绝的违法行为，只有在先判决撤销这一违法的拒绝行为后，才能作出限期履行法定职责的判决。从这个意义上讲，这种判决形式类似于判决撤销并附带判决重新作出具体行政行为的判决形式。根据《解释》第六十条第二款规定，人民法院判决被告履行法定职责，应当指定履行的期限，因情况特殊难于确定期限的除外。 ⑷判决变更行政行为。对显失公正的行政处罚，法院可以判决变更。变更权的行使涉及到司法权与行政权的关系问题。司法权对行政权有监督与制约作用，但司法权不能干预行政权，司法权应尊重行政权的相对独立性。从现代行政法的发展来看，出于保护相对人合法权益和降低社会管理成本的需要，司法权不干预行政权的原则逐渐有所松动，在行政机关怠于行使行政权或者其权力行使产生重大偏差的情况下，司法权享有对行政权的“合理”的干预权。这也是判决变更行政行为的理论基础。判决变更的前提是行政机关对事实认定和法律适用都无不当，且认定的事实与适用法律的结果之间存在法律上规定的关联性，但其作出的行政处罚对相对人的权利义务的影响明显不公，不变更这一行为有失公正。从理论上来讲，行政处罚显失公正包括畸轻和畸重两种情况，法院在变更过程中，应对畸轻的处罚判决加重，对畸重的判决减轻。但根据《解释》第五十五条的规定，法院在诉讼过程中不得加重对原告的处罚，因此，在司法实践中适用变更的实际上只有减轻处罚这一种判决。 2、关于行政裁定的适用范围。 行政裁定是指行政诉讼期间，人民法院针对行政程序问题作出的裁判。行政裁定是与行政判决具有同样法律效力的裁判形式。行政裁定主要是针对行政诉讼程序上的争议事项作出的，它能保障诉讼活动正常有序地进行。在诉讼不同阶段对不同的程序问题，都可以制作行政裁定。可以根据一起案件的实际情况和需要制作一个或者多个裁定，并且裁定不受书面格式的限制，也可以以口头形式作出。与行政判决所具有的实体性、单一性的特征相比较，行政裁定则具有程序性和多样性的特征。根据《解释》第六十三条的规定，裁定适用的范围是：（一）不予受理；（二）驳回起诉；（三）管辖异议；（四）终结诉讼；（五）中止诉讼；（六）移送或者指定管辖；（七）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；（八）财产保全；（九）先予执行；（十）准许或者不准许撤诉；（十一）补正裁判文书中的笔误；（十二）中止或者终结执行；（十三）提审、指令再审或者发回重审；（十四）准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为；（十五）其他需要裁定的事项。对第（一）、（二）、（三）项裁定，当事人可以上诉。根据《解释》第三十二条第一、二款的规定， 人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。根据《解释》第四十四条的规定，有下列情形之一的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉：一）请求事项不属于行政审判权限范围的；（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；（三）起诉人错列被告且拒绝变更的；（四）法律规定必须由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为，未由法定或者指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）由诉讼代理人代为起诉，其代理不符合法定要求的；（六）起诉超过法定期限且无正当理由的；（七）法律、法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的；（八）起诉人重复起诉的；（九）已撤回起诉，无正当理由再行起诉的；（十）诉讼标的为生效判决的效力所羁束的；（十一）起诉不具备其他法定要件的。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正 ；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法受理。根据《解释》第九十三条的规定，人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。根据《解释》第九十五条的规定，被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。 3、关于行政二审对行政判决与行政裁定的适用问题。 在行政诉讼中，对当事人不服一审行政判决和行政裁定提起上诉的案件处理，原则上采取判决对判决、裁定对裁定的处理方式。但也有如下例外规定，一是根据《行政诉讼法》第六十二条第（三）项的规定，原审判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审后的判决、裁定，可以上诉。二是根据《解释》第七十一条的规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。