一、案情

　　2007年7月8日，原告方某（68岁）不慎跌倒右下肢疼痛，活动受阻，到被告县人民医院就诊。县人民医院对方某腰椎、右股骨正侧位摄X线片进行了检查，结论：右股骨显示清晰，位置正常，邻近构成各骨未见骨折征象；第1、2腰椎压缩性骨折（陈旧性），第1至5腰椎骨质增生；必要时进一步检查。县人民医院将方某收入中医科，施以牵引、按摩、针灸及配合中西药物治疗。入院诊断：1、急性腰扭伤；2、腰椎骨质增生；3、腰椎压缩性骨折（陈旧性）。治疗过程中，方某疼痛加剧，病症加重。2007年7月14日，中医科请创伤科医生会诊，会诊意见：考虑右股骨颈骨折，处理意见：查右侧股骨颈骨折X线片，右下肢制动。中医科没有告知方某会诊结果，而是建议查骨盆片，方某未查骨盆片。中医科继续实行按摩等治疗。2007年7月20日，方某再次在县人民医院摄X线片，结果显示右股骨颈骨折并严重移位，肢体外旋短缩畸形。方某转到市二医院就诊，接受人工髋关节置换手术。纠纷发生后，县人民医院重新审阅原X线片发现方某右股骨颈存在不明显骨折。方某起诉县人民医院存在过错应承担全部民事责任。诉讼过程中，县人民医院认为开庭审理前应进行医疗事故技术鉴定，以明确双方责任，申请延期举证。但县人民医院一直未申请医疗事故技术鉴定。方某也未申请鉴定。

　　二、分歧

　　案件在审理过程中，关于医疗损害赔偿纠纷是否应当进行医疗鉴定出现了二种不同意见，一种意见认为医疗损害赔偿纠纷案件必须经过医疗鉴定，另一种意见认为经过审理能够确认医疗损害赔偿责任的，可以不进行医疗鉴定。

　　三、分析

　　第一种意见认为，医疗损害赔偿纠纷案件必须经过医疗鉴定，理由是：医疗损害赔偿纠纷案件是比较复杂的民事案件，原因是对损害事实和后果的认定、责任程度的划分所需要的医学专业知识，已经远远超出了一般审判人员乃至专业审判人员对医学知识所掌握的范畴，在审判实践中，对医疗损害事实、损害后果和责任程度的划分，需要医学专业人员或医学专家应用专门的知识、技能，对医疗纠纷中的问题进行分析、检验和判定。因此，在医疗损害赔偿纠纷案件中，正确及时地开展医疗鉴定工作是保证医疗损害赔偿纠纷案件顺利审判的前提。

　　第二种意见认为，通常情况下，医疗鉴定成为医疗损害责任确定的关键因素，但人民法院经过审理能够确认确实存在民事过错、符合民事侵权要件的，可以不经过医疗鉴定，理由如下：

　 （一）、最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理纠纷民事案件的通知》规定：条例实施后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。此条规定明确了《医疗事故处理条例》和《民法通则》的适用关系。本案当事人不是以医疗事故引起医疗赔偿纠纷提起诉讼，人民法院应当尊重当事人的选择，医疗事故技术鉴定不是本案确定医疗损害赔偿责任的前提。医疗机构是否存在民事过错，是否构成民事侵权，人民法院可以根据《民法通则》关于过错责任的规定，审查确定医疗机构是否应当承担民事责任。

　　（二）、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。一般情况下，对因果关系和医疗过错的认定，往往涉及医学领域中的专门问题，需要通过鉴定才能认定，但并不是所有的医疗纠纷都会涉及医学领域的专门问题，对于一些具有普遍常识性的医疗问题，所需要的医学知识如果没有远远超出一般审判人员或专业审判人员对医学知识掌握的范畴，人民法院通过审理往往能够对医疗损害事实、损害后果和责任程度作出准确划分。在审判实践中，根据医疗机构所举证据，人民法院对医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及是否存在医疗过错责任的判断，有可能出现三种情形：其一，不存在因果关系及医疗过错责任。其二，存在因果关系及医疗过错责任。其三，无法确定是否存在因果关系及是否存在医疗过错责任。对于第一种情形，患者有异议可以申请医疗鉴定，如果患者不申请医疗鉴定，没有专家鉴定意见的支持，则由患者承担举证不能的法律后果。对于第二种情形，医疗机构有异议可以申请医疗鉴定，如果医疗机构不申请医疗鉴定，没有专家鉴定意见的支持，则由医疗机构承担举证不能的法律后果。对于第三种情形，当事人有异议可以申请医疗鉴定，如果当事人不申请鉴定，人民法院可以依职权委托鉴定，以切实保护当事人的合法权益。

　　本案属于上述第二种情形。1、县人民医院对同一张X线片，开始审阅未能对骨折作出正确判断，事后重新审阅能够发现存在不明显骨折，说明不是医疗科学条件限制，而是县人民医院疏忽大意，主观上存在过错。2、股骨颈骨折是老年人常见骨折之一，老年人外伤后髋部疼痛不能活动，首先应考虑是否有股骨颈骨折。县人民医院在患者明显存在股骨颈骨折表现时将患者收入中医科实行牵引、推拿按摩等方式进行治疗，显然过于草率，存在过错。3、县人民医院在患者病情加重，创伤科医生会诊明确右股骨颈骨折，建议查右侧股骨颈骨折X线片、右下肢制动的情况下，隐瞒事实真相，不按会诊意见处理，继续实施推拿按摩治疗，放任损害后果的扩大，存在主观故意。4、患者股骨颈骨折不明显，卧床休息限制活动即可痊愈，而县人民医院治疗措施恰恰相反，违背医疗常识，导致患者股骨颈骨折严重移位，致使患者骨折痊愈的可能不复存在，不得不接受人工髋关节置换手术。人工髋关节置换手术不是使骨折痊愈，而是使用假体替代行使功能，是针对股骨颈骨折严重移位采取的一种补救措施。5、县人民医院并没有否认存在过错，只是认为应当通过医疗事故技术鉴定明确双方责任，但又不申请鉴定，因此，县人民医院应承担举证不能的法律后果。综上所述，本案通过审理完全能够确定患者右股骨颈骨折后严重移位是由于县人民医院诊疗存在错误造成的，县人民医院应对造成患者接受人工髋关节置换手术的后果承担完全民事责任，可以不进行医疗鉴定。

　　笔者认为第二种意见是正确的。应当注意的是，受医疗知识掌握程度的限制和医疗行为的专业性所决定，患者能够依靠自身的能力来证明医疗机构及其医务人员存在过错的情况毕竟是少数，绝大多数情况下必需借助于专业的鉴定机构来进行医疗过错鉴定，法院审查亦不例外。即将实施的《侵权责任法》规定了医疗机构的过错及推定过错责任，明确不再区分医疗事故与非医疗事故。由于鉴定问题属于程序性问题，《侵权责任法》没有就医疗损害的鉴定进行规范。因此，医疗过错鉴定的地位与作用，将在《侵权责任法》实施后，在司法实践中提到一个重要的位置。