【内容提要】 “执行规避”并非一个完全定型了的法律概念。司法实践中被执行人与案外人合谋，借用合法形式逃避强制执行的现象日益增多。笔者作为普通执行法官，通过两个具体案件的解剖，谈及执行规避的表现形式及判断认定，并在辨析执行规避概念的基础之上，对执行规避的成因和反制之道，阐述了自己的见解。

　 【关键词】执行规避 法律规避 技术反制

　　民事执行是将“纸面权利”还原为“现实权利”的最终环节。在中国这样一个有着讲求实效文化传统的国家，权利的还原程度，直接关系到人民法院司法权威的公众认知。而无法回避的“执行难”现象，一直是困扰法院执行工作的突出问题。当事人有能力履行而拒不履行生效法律文书确定的义务，既反映出义务人对国家法律的漠视，同时也意味着义务人对法院权威的直接挑衅。该类现象的普遍存在严重损害了法院的公信力，使得广大人民群众对人民法院的司法能力、司法尊严、司法廉洁、司法效能等产生极大怀疑，司法权威形象因而受到连带伤害。最大限度提高可执行案件的执结率，是关系到社会主义司法事业及社会主义和谐社会创建的实务性工作。实践中拒不履行生效法律文书确定义务的拒执行为有多种表现形式，近年来一种可称为“执行规避”的拒执行为悄然浮现，它改变了以往强制--顺受的简单执行模式，呈现出一种执行—规避的精彩性技术对垒。在这里，笔者作为基层法院普通执行法官，在针对义务人不动产的强制执行中，以自身所接触到的“执行规避”现象为例，谈及执行规避所依赖的技术手段，并试图找出行之有效的反制之道。

　　一、执行规避的表现

　　案例一　董某与许某民间借贷纠纷强制执行一案。诉讼期间，法院审判庭室依董某申请冻结了登记在许某名下一栋四层私有住房的产权。案件流入执行程序后，执行员现场调查发现该栋住房除第四层由被执行人许某居住外，其余各层均由案外人占住使用。案外人对法院的调查异常警觉，接受执行法官的问话时，或言及与许某存在流质抵押或言及双方存在房屋买卖事实，但一致强调行为均发生在法院实施房屋产权冻结之前，极力阻止法官的执行清场。此后三案外人又以房屋共建关系向人民法院起诉，请求确认共建关系合法有效，在取得胜诉判决之后，三案外人以法院的确认判决作为物权取得依据，排除执行法院针对该房屋的强制执行。

　　案例二　涉及某汽车销售公司系列执行案。众多债权人分别以民间借贷纠纷、担保合同纠纷、劳动报酬纠纷、商品买卖合同纠纷起诉同一债务人汽车销售公司，胜诉后全部案件进入执行程序。此时执行员发现汽车销售公司已停止营业，负责人去向不明，公司财产不足以偿付全部债务。但相关债权人均不愿启动破产程序，案件被迫按普通执行程序推进。拟强制处分公司土地及厂房期间，案外人对厂房进行了突击装修，声称法院冻结土地、厂房权属之前，因被执行人无力继续经营，已将土地、厂房租赁给案外人使用，租赁期限十年，租金已一次性缴纳。依照普通执行程序，处分该不动产必须首先考虑租赁权人的利益，而本案的案外人利益得到优先保障之结果将明显不利于各申请执行人，人民法院执行行为被迫停顿。

　　在第一个案例中，三案外人阻止法院执行清场的抗辩理由来自《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，该条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。第二个案例中，法院执行行为被迫停顿，是因为执行法官考虑到执行标的物上设立有权利负担，该负担的存在使得对执行标的物的处分变得毫无意义，难以回避的实体法依据来自《中华人民共和国合同法》第二百二十九条，该条规定“租赁物在租赁期间发生所用权变动的，不影响租赁合同的效力。”以上两案，法院下一步执行动作的实施，必须首先查明案外人反映情况的真实性，是客观事实？还是案外人与义务人合谋以实现某种非法目的？这里首先涉及到规避行为的审查判断。

　　二、规避行为的判断

　　在第一个案例中，执行法官在调查期间发现三案外人前后言辞不一，从流质抵押、房屋买卖到合资共建，法律关系性质的变动都是为了契合《查封规定》第十七条。当然这里还不能看出问题所在，执行法官也不能责备三案外人在房屋长达一年的诉讼保全期内为何未提出执行异议，因为审判法官在实施财产保全措施时仅冻结了房屋的产权，未现场加贴封条和张贴公告；加之本地私房买卖中不办理产权过户的现象也屡见不鲜。能看出问题端倪的是该案的申请执行标的金额巨大，八十万的执行标的额按现在的房价将使被执行人的三层住房彻底易主。三案外人除一人与被执行人是公开的朋友关系外，其余两人均为外地人口，执行法官与之闲谈中，两案外人表达了无长期定居的意向，均流露出如被执行人归还欠款本金，他们愿退出住房。加之三案外人与被执行人之间债权、债务金额并不大，尽管他们强调此系房地产市场价格变动前的行为，但执行法官有理由相信被执行人情愿将房屋保留在案外人的手中以便必要时行使回赎权，也不愿看到房屋的彻底易主。三案外人在共建诉讼胜诉以后，亦未要求法院解除产权冻结的事实，更使执行法官怀疑这一切都是被执行人背后操作的结果。关于合资共建的观点，执行法官对其胜诉裁判的合法性存在相当的疑问，只是这不是执行法官需要重点质疑的范围，三案外人仅以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条即可形成有效地执行抗辩。依据以上分析，执行法官认定第一个案例存在规避执行的情况。对于第二个案例，执行法官经过调查发现案外人不过是注册资本50万的小公司，一次性向被执行人支付10年租金100万元的行为，明显超出该公司的行为能力，同时亦不符合交易习惯；案外人工商营业执照核定的经营范围（沙卵石建材销售）使人怀疑其承租市区场地的必要性；且被执行人汽车销售公司财产处置的重大事项既未经公司董事会表决同意，同时100万的租金收入亦未在公司财务账册上体现，据此执行法官认为被执行人在厂房查封前出租土地、厂房的行为纯属子虚乌有，案件中存在被执行人串通案外人利用《中华人民共和国合同法》第229条规定规避法院执行的重大嫌疑。

　　需要说明的是，为了叙述的方便，我们对第二个案例作了适当的简化，涉及汽车销售公司强制执行案的其他情况还包括多个法院的轮候查封、执行处分权的争议，特别是租赁场地转租的事实等等。笔者深感针对不动产强制执行的规避现象是异常复杂的，实践中亦难以对规避行为的认定提供一套外观法则，它应结合案件的实际情况作出具体的个案认定。可能就民事执行所需要的专业技术资料而言，实例解说比抽象理论阐述更具有实际指导意义。美国现实主义法学家卡尔•卢埃林曾言：一般性主张是空洞的，规则本身只是词语的形容，没有实际价值，要使法治或其他一般性主张意味着什么的话，那么就需要具体的实例，需要对具体实例的收集，以及现时对大量具体实例的必不可少的记忆 。

　　三、规避概念的辨析

　　尽管文章的第一、二部分引用了一些实例阐述了执行规避的表现形式和规避行为的审查判断，但这里需要特别说明的是，“执行规避”并不是一个完全定型了的法律概念，至少该概念尚不见于任何一本法学理论教材。实践中的使用多少有些望文生义和含糊不清。现代汉语词典对规避的解释是：规,即规则，避,就是回避，规避意味着设法回避（某项规则）。与“执行规避”相近的法律专业名词是“法律规避”（Evasion of Law），其来源于国际私法，意指涉外民事法律关系当事人为逃避原应对其适用的某一国法律，通过故意改变冲突规范连接点具体事实的方法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为 。关于法律规避的效力，大多数欧洲大陆法系国家认为其是一种逃避有关国家的强行性或禁止性法律的违法行为，违反社会的公共秩序，持全面否定态度；而英美法系国家并不认为法律规避是违法行为，相反其被认为是一种法律允许的合法行为，尽管此种法律立场对法院地国家的公共秩序可能产生不利影响。我国对法律规避坚持的是规避国内法无效的立场，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”正是因为各国国际私法对法律规避的不同态度，我们在民事执行领域中，针对某些拒执行为随意套用“执行规避”的做法，可能会在国际间司法交流中产生一些沟通上的障碍。

　　司法实践中有人将执行规避行为列举成九大类型，分别为：一、外出躲债，规避执行。二、与法院对抗，规避执行。三、转移及隐匿财产，规避执行。四、利用银行的待结算帐户，规避执行。五、单位资产不入账，规避执行。六、公款私存，规避执行。七、利用破产方式、规避执行。八、协助单位与被执行人串通，规避执行。九、以上访闹事等方式，规避执行 。对于以上列举，笔者存在不同的意见，根据规避的文义解释及对“法律规避”概念的参照，“执行规避”应该是被执行人单独或与他人共同实施了一个表面上符合民事法律行为外观的行为，该行为的实施后果将使得人民法院针对被执行人的执行期待受到阻碍。该行为的实质与《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第七项所规定的“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无异。因为以上第一、二、四、五、六、八、九项所例举的拒执行为都没有借助一个民事法律行为外壳，本质是一个赤裸裸违法行为，所以将他们统统归纳到“执行规避”名下，似乎并不恰当。相对于那些赤裸裸的拒执行为，执行规避行为更表现出其目的隐蔽性和手段技术化。它标志着民事强制执行案件中的被执行人从逃避执行、硬性对抗转向公开对垒、软性对抗。这是一个值得密切关注的新动向。不能因为立法未对“执行规避”行为作出明确的界定，我们就可在司法实践中予以放纵。因为无论是法院执行所面临的严峻形势（急需提高可执行案件的净执结率、迅速化解社会矛盾、重塑法院形象），还是理论分析执行规避的行为实质，或是参考我国立法对“法律规避”的现实态度，执行规避均是应予规制的非法行为。在司法实践中，义务人有可能实施规避执行行为的情况下，作为执行法官既要考虑对民事法律行为及善意第三人的保护，同时亦要有迎难而上、穷尽执行措施的勇气。在执行规避行为的事实认定上，执行法官至少要形成“内心的确信”；在执行规避行为的技术反制中，执行法官应坚持合法、严格的执行原则，而不是依靠不讲法律理由的强制和简单粗暴的强横。执行法官要善于在“以子之矛攻子之盾”的战术中寻找到执行的突破口。

　　四、执行规避的成因

　　正如“法律规避”成功实施的原因在于改变了构成冲突规范连接点的具体事实以及不同国家民事法律对同一涉外民事关系的规定各不相同。执行规避行为阻碍强制执行行为的进程，一定有其借力之处。通过对以上两案细致的观察分析，笔者发现法院在执行过程中的操作性漏洞（深层追究在于执行标准操作规程缺失）和执行法官缺少“执行规避”的应对之道，是导致有能力履行而拒不履行法律义务的被执行人逍遥法外的根本原因。

　　具体到上述两案，规避行为得以实施完成，很大程度上归结于诉讼保全过程中审判员未按《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查封规定）妥善完成不动产查封的全部程序。《查封规定》第九条第一款规定“查封不动产的，人民法院应该张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。”该两案审判员都是以在房地产登记管理机关冻结土地、房产权属的方式替代现场的查封公告，没有对被执行人进行调查问话而形成当时不动产使用状态的证据固定。漫长的诉讼期过后，一些被执行人醒了悟，动了歪脑筋，和案外人串通以《中华人民共和国合同法》和《查封规定》等保护第三人利益的条款为理由提出执行异议，规避法院对不动产的强制执行。当然可能有些面临败诉风险的当事人在诉讼之初，就有逃避执行、规避执行的心理准备和技术对策，在不动产的使用上留一手，但这样的几率毕竟很低。假使发生如此事实，债权人亦将知悉相关的执行风险、自动降低执行预期，并针对债务人动作改变诉讼类型，以撤销权诉讼等方式来保护自己的债权。

　　现在的司法实践有片面理解并适用《查封规定》第九条第二款的倾向，将登记机关协助登记优先的原则理解为不动产查封的标准方式。该款规定“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封、扣押、冻结行为。”其文义是采取加贴封条或者张贴公告的方法进行查封但未办理查封登记的，不得对抗其他人民法院的已经办理登记手续的查封。立法的本意是人民法院之间产生查封、扣押、冻结争议时，确定人民法院的查封、扣押、冻结序位，并非不动产查封的基本方式，执行实践中，登记查封有利于确定法院的执行操作权，现场查封则有利于形成当时不动产使用状态的证据固定，两者不可偏废，重登记查封轻现场查封，使我们在防范“友军”的同时却忽视了“敌人”的偷袭。这就是执行操作漏洞为被执行人与案外人合谋规避提供的操作空间。针对第一个案例，可能有人会强调《查封规定》第十七条是保护善意第三人的条款，但事前未能进行不动产使用状态证据固定的查封，善意第三人的判断却是一个不小的难题。被执行人和案外人合谋的执行规避，一切外观形式（支付价款、实际占有）都符合法条的基本要求，因为房产买卖中过户登记不是强制性的义务，执行法官亦不能以案外人存在着过错为由使规避行为归于无效。因此针对不动产的强制执行，同时进行登记查封和现场查封是十分必要。不动产强制执行的周期一般较长，在此期间出现风险变数的可能性较大。频发此类规避现象之后，笔者在自己的执行实践中，严格了针对该类操作漏洞的执行规程，在收到申请执行人对不动产强制执行的申请后，一般均对不动产的使用状态进行了证据固定，有时还责成申请执行人保管查封财产，实践证明该方式有效地杜绝了执行阶段的规避。

　　五、执行规避的反制

　　以上谈到执行操作程序的完善，只是针对今后可能发生的某种规避行为进行了预防性的堵截，是“亡羊补牢”式的补救性措施，并未涉及已经发生的执行规避行为的处理。现实生活中执行规避现象远比本文的列举要丰富得多，民事法律规定的善意第三人保护及各种优先权制度等都可能成为规避执行的法律理由，执行规避的形式也从义务人与案外人半遮半掩的“场外交易”发展成义务人与案外人明目张胆的“恶意诉讼”，这是对人民法院执行法官司法智慧的挑衅和侮辱。执行规避是一个新的司法课题，笔者仅仅撷取了其中针对不动产强制执行的某些规避现象，以解剖麻雀的方式进行了论证解说。执行规避行为虽然其外观符合法律规定的形式，但其目的是恶意的，是典型的以合法形式掩盖非法目的的行为，不应受到国家司法的保护。对于执行规避行为，执行法官不应受“执行有限”原则的约束，以放纵该类行为的实施。我们所要考虑的是如何在技术理性的支持下，实现对执行规避行为的有效反制。

　　第一种反制措施，姑且称之为“径行执行方式”。它意指执行法官认定被执行人有规避执行的行为之后，不理会被执行人的行为外观，继续发布针对不动产标的物的执行命令，径行执行到底。当然执行规避行为的认定和继续执行的命令应经过执行合议庭的合议。它适合被执行人、案外人在不动产财产控制前未主动提出执行异议的场合。不动产财产控制和不动产财产处分是相互衔接的两个步骤，被执行人和案外人在财产控制阶段的观望态度，而不是理直气壮的权利坚持，体现了其内心的怯弱和对规避结果的侥幸，从反面映证了执行规避存在的事实。径行执行方式相对于发现执行规避现象就停滞不前、举棋不定而言，更体现出强制执行的行为特色和效率追求。对于被执行人、案外人财产处分阶段的执行异议，执行裁判庭应在与执行法官充分沟通的基础上给予相应的回应。

　　第二种反制方式，笔者将其称之为“许可执行方式”。大体描叙为执行法官将自己查明的规避情况和初步判断告知申请执行人，并建议其提起“许可执行”诉讼。通过审判法官诉辩对抗的开庭审理，作出规避执行行为的事实认定，并发布继续执行的相关命令。这是一种以审判权引导执行权的执行模式。适用于规避行为复杂，执行当事人对抗激烈的场合。相对于前一种执行方式而言，其程序性保障到位、有利于发现客观真实，防止了执行过程中对合法权利人的损害。尽管许可执行方式的执行周期较长，但相对于对执行规避行为的放纵，许可执行方式显示了执行法官穷尽执行措施的勇气和信心，对执行规避的行为人也是极大的心理震慑和行为警告。

　　谈到执行规避的反制，还不得不谈谈民事诉讼法和刑法对拒执行为的相关规定。执行规避行为一般需要被执行人和案外人合谋伪造证据，制造某种事实假象。可翻遍民事诉讼法第十章《对妨害民事诉讼的强制措施》和《中华人民共和国刑法》，竟然找不到针对这种行为的制裁措施。民事诉讼法第一百零二条第一款第一项的规定仅针对发生在审理阶段伪造、毁灭重要证据的不法行为，不适用于强制执行阶段；同样该行为亦不是认定拒不履行人民法院判决、裁定罪的严重情节，未能受到刑法的制裁。看来执行规避的危害性后果还未形成社会共识，缺少制裁法作为后盾的反制措施，现阶段还只能依靠执行法官的司法智慧而与之进行“技术性的博弈”。

　　 结 语

　　法律的权威与尊严来自于法律的公正品格，但人们往往首先在法律的执行中体验到法律的权威与尊严 。“执行难”是无法回避的客观现实，但“滥执行”决不是针对“执行难”的解决办法。面对愈演愈烈的规避执行现象，执行法官应充分展现其“技术理性”，在“以子之矛攻子之盾”的法律对垒赢得最终的胜利。