【摘要】

　　在我国面临深刻变革的大背景下，社会治安随着社会变化而变得相对脆弱，针对这种现状，我认为现阶段应当而且可以通过降低起刑点维护社会和谐，保证社会稳定。我国已经具备了降低起刑点的社会历史条件，同时降低起刑点在现阶段具有必要性和迫切性。降低起刑点带来的司法成本问题也可以较有效的解决。降低起刑点的时机成熟了。

　 【关键词】起刑点 人权 刑罚的社会功能 社会风险 司法成本

　 【正文】

　　现阶段，我国社会正面临着深刻的历史变革，城乡二元结构正在逐步解组，而新的稳定的社会结构尚在形成中。同时，社会主义法治社会的体系性进程暂时无法与社会现实的变化相适应。这客观上引起了我国社会治安恶化的现状。针对这种事实，我国刑法学界的主流观念支持通过降低起刑点维护社会治安，同时保障人们越来越重视的人权。我个人认为，我国现阶段完全具备降低起刑点的条件，同时也应当通过降低起刑点维护住改革开放的先进成果，促进社会治安的改善，给予人们一个安定的生活环境。

　　我想，在这里，必须首先对于起刑点的定义做一个简单的释义。通俗地说，起刑点是关于犯罪圈界限的划定，是罪与非罪界限的划定标准。是刑法介入社会冲突的起点。抽象上的起刑点的划分，涉及到总体概念的体系性的把握，是一个定性的范畴。而具体的起刑点的划分，涉及到具体罪名的量化处理，典型的就在于盗窃罪起刑点数额的控制上。需要指出的是，这里所提及的起刑点，是对于整个刑法体系起刑点的抽象概括，是具备整体性和全局性的。

　　同时，需要就降低起刑点可能带来的法制意义本身需要进行简要诠释。个人认为，将起刑点法制意义这一具体意义具体化的问题就在于起刑点的设立能够依靠司法发挥作用以充分体现对于法益的维护，实现保障社会群体的基本人权以及实现社会的稳定，同时兼顾利益最大化和投入成本的降低。如果不能保障基本人权，实现社会最起码的稳定，那么起刑点的设置就存在问题。在我国现今状况下，由于各种原因，降低起刑点，将会在这些方面发挥作用，其法制意义也可以因此而体现出来。

　　针对降低起刑点所具备的法制意义，我将从三个方面进行阐释：

首先，现阶段，我国已经具备了降低起刑点的社会历史条件：

一、从社会生产发展角度看，我国已经具备了降低起刑点的社会经济条件。尤其是近年我国经济持续高速发展以及其带来的税收和其他国家收入绝对值的不断增长，使得国家有能力支付降低起刑点所带来的司法成本的有限量增加。“生产力标准的提出，是我们在刑法功能、犯罪本质、刑罚目的等问题认识上的一次飞跃，是我国刑法走向成熟的重要标志。”

　　而且，从法社会学角度看，犯罪圈的界定的最终决定因素在于社会经济条件。最典型的例子自然是盗窃罪起刑点不同的例子。在我国，东部发达地区的划定犯罪数额与西部就不同，而发达地区内部也有细分，这主要就是由社会发展水平和物价水平决定的。在当代中国，随着市场经济体制的完善以及社会分工的细化，仅仅通过民法规范或者行政法已经无法处理很多行为。比如刑法中第一百八十条关于内幕交易罪的规定，就是市场机制成熟的产物。在这种状况下，很多进入当代社会产生的新型的应该被划为犯罪的行为却被定义在了违法的范畴中，即使是定义为犯罪，也没有进行适当而有效的刑罚。这事实上降低了社会自身的保障能力，对于犯罪预防和制裁都有不利影响。因此，降低起刑点，增强社会自我保护机制在经济层面的时机已经成熟了，而且这也是恰到好处的时机选择。

　　二、从社会文化发展方向和趋势看，降低起刑点已经成为我国现代社会文化的所认同的刑事政策。“法定犯罪定义也有其历史相对性，也可能较多地反映社会中一部分成员的要求，而较少反映另一部分成员的要求。” 这需要从法文化信仰和社会道德两个层面进行考量。

　　首先，在法文化信仰层面上。依照中国古代文化传统或者说是东方法律文化，其基本特征之一就在于国家管理和社会生活尽量少地依赖法律，而由东方威权主义以及其所提倡的儒家礼治结合控制社会。古代社会法律的“重刑轻民”，实际上就是行政管刑事，礼治管民事。因此，传统中国关于犯罪圈和出入罪标准的考虑，是“法不择众”传统社会心理以及隆礼轻法的传统治世经验的反映，其主要是立法者需要在司法资源严重不足，集权性极高的状况下将有限的司法力量全力对付具有严重的社会危害性的行为。因此，尽管自周朝开始就有刑法世轻世重之说，在相对稳定的社会状况下，慎刑观念占据主导，犯罪的入罪标准并不高。这似乎证明了起刑点应该延续传统保持现状甚至有所提高。

但问题在于这种法律体系建立在公权力极端强大，同时私人社会发展相对缓慢的基础上的，东方的法律传统本身就是没有法律或者说是倾向人治，如果依照这种传统，“民主”这个最基本的原则将受到压制。因此，这种传统精神需要有限度的受用。而尤其需要注意的事实在于当代中国的现代化进程所带来的文化思维的转变。随着中华法系的解体，中国现今学习德国和日本的法治经验，遵循的是大陆法系的立法和司法方式，大陆法系有着严谨的法治传统。法律文化的权威性必然将取代一些由自然道德所控制的领域，行政的很大领域让位给司法也是大势所趋。在这种形势下，公法地位在公共领域实质地位的确立，使得刑法加强对社会犯罪的打击力度，强化刑事在社会中的保护地位成为社会保护的必要组成部分。但法律的约束力不断取代道德的领地时，增加法文化在社会的发言权，理所当然成为降低起刑点的重要保障。

　　从社会道德层面上考虑。一般来说，国家限制刑法的严厉性在社会道德方面的考量主要集中在防止社会暴力文化的泛滥，按照犯罪定义学的观点，犯罪控制的关键问题实际上是对于犯罪控制者的控制。“犯罪控制的要义之一应当是对犯罪化过程的控制，也即对定义的制定和运用过程的控制。” 控制刑法实质上就是对于暴力文化的控制，同时保证社会上层或者是统治团体始终保持针对暴力的冷静判断力。也防止社会主体因此滋生崇尚暴力的观念或者是复仇情绪的蔓延。贝卡里亚在提及死刑废除问题时就曾经提到：“刑场与其说是为罪犯开设的，不如说是为观众开设的，当怜悯感开始在观众心中超越了其他情感时，立法者似乎就应当对刑罚的强度作出限制。” 这就深刻剖析了刑罚实际上对于社会的预防功效和震慑功效，也暗示了社会主体针对犯罪之类的暴力文化在不同时期的真实态度。当死刑使人们麻木时，这种无畏于死刑或者无畏于暴力的文化就悄悄滋生了，可以将其看作是国家暴力在社会的折射。美国二十世纪前期的黑社会暴力文化泛滥就很大程度上和刑法打击力度有关（当今的零容忍政策在这些方面都值得探讨）。

　　中国并不是一个自由化程度很深的国家，东方文明早已习惯了社群化的生活方式，虽然正在经历着社会结构的重组，但是在现阶段，传统家庭的观念一时不可动摇。关注于社会公益和尊崇集体主义的理念植根于儒家的大同和入世思想，这就加深了中国重视公益的民族意识，无形中扩大了在道德上的社会力量对于暴力和其他侵犯性的文化的控制力。同时，儒家的和谐理念贯穿整个中国历史，以和为贵的思想在中国社会根深蒂固。而且，在社会主义法治国家的维度下，因为刑法惩罚而引发的暴力文化反弹作用不大。因此，降低起刑点只会让社会更安全，更符合人们和谐的社会观念。尤其应当注意的在于，刑法中的“谦抑”原则在降低起刑点之后可以作为本身对于起刑点可能带来的问题的一种保护机制，可以作为必要的补充措施。

　　三、从功能主义角度出发，刑罚的社会功能决定了降低起刑点对于社会的合理运作是有益的。“法律是功能性的。”　“任何经常发生的活动——如惩治犯罪（或丧礼仪式）——的功能，就是该项活动在整个社会生活中所扮演的角色，因此，也是该活动对于维持社会结构所做的贡献。” 刑罚社会功能主要包含两块，针对犯罪者，是为了减少或消灭其再犯条件、改造并感化犯罪者；而对于被害人，则强调所谓“平民愤”和刑事补偿；针对社会其他成员注重威慑和预防。这里，根据犯罪学家早年在挪威等地做出的实证研究，可以得出这样一个最简单的逻辑：犯罪会因为刑罚的控制而减少，反之则迅速增长。但就刑罚功能这个层面来看，犯罪控制力的加强，刑罚投入的增多，都有利于对犯罪的打击和社会安定的保障。因此，刑法的功能性色彩自然会随着起刑点的降低而发挥更为重大的作用，刑法始终是保护社会的一把利剑。

　　四、也就是最需要强调的一点，降低起刑点是世界法治文化发展和人权保障的历史趋势。现如今，世界上大多数国家都是犯罪零起刑点，起刑点设立的很低，其主要就在于要求打击犯罪，使得公民的人身权利得到最有力的保障。“人身权是作为社会主体的人赖以生存和发展的基础，是现代人权和有关法律规范保护的重要内容。” 在法治国家的建设过程当中，人权保护是要放在特殊位置。由于诸多原因，我国人权的保护力度在从前是不够的，这不仅是制度原因，也是历史原因。我们的新中国是在一个封建社会异常长寿，资本主义社会发展极度不成熟的土地上建立起来的。就社会主体伦理价值导向来看，我们所缺失的，不是对于集体的热爱和拥护，恰恰在于对于个人自由的科学认识和自觉保护。在人权保障的机制上，我们与世界，一直存在一定的距离。

　　但是，随着我国法治化进程加快，尤其是近年来司法改革的尝试。人身权的保护越发引起人们的关注。到目前为止，我国已经签署了《男女同工同酬公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等多个国际人权公约，正在向着世界人权保护的前言迈进。人权的保障也从基本人身权向着更深入的保障层次深入。降低起刑点，正是大势所趋，人心所向。这是把对于人身权保护提升到公法层面的重要举措，必将得到广泛认同。借着这个时机，降低起刑点理应提上日程并开始运作。

　　第二，降低起刑点在现阶段具有必要性和迫切性。这也是降低起刑点功能性的最重要的体现。

　　首先，也是最重要的一点，这是我国人身权保障事业的刑法保障基础。这也是作为我之后其他方面论述的大前提。经历了数十年的人身权保障建设，我国法律在人身权保障问题上已经取得了很大成功。如前文所列，中国已经签署了多个重要《国际人权公约》，尤其是在死刑和反酷刑问题上的制度飞跃最值得关注。现今，我国已经基本走上了严格限制死刑再到废除死刑的道路（尽管在死刑复核程序当中，律师参与度不够，使得被告人未必能够获得适当的法律援助）。但是，由于起刑点偏高的问题，很多应当诉诸刑法一方面被迫由公民自身解决力所勉强能及的；而另一方面则是由行政单位或其他单位全面接管这片刑法丢弃的荒地。这必然导致权力分配不公带来的腐败和侵犯人身权等一系列问题。这对于犯罪的潜在被害人（社会大众群体）以及潜在犯罪人的人身保护都有不利影响。

刑法首先要保护是社会主体的安全。我国刑法第一条就明确规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况制定本法。”但是，当起刑点以下被刑法所忽略的社会部分无法实现人权的自我保护时，我们不可能去责怪自身的防卫能力或者是整个社会的预防能力。这个责任，对于社会主体人权的一般保护，需要刑法本身去维护，需要通过降低起刑点来维护。

　　同时绝对不能忽略的在于对于犯罪人的人权的保护。我国从前对于这方面的保护是欠缺的，在当代应当同样保护犯罪人们的人权，并协助可以改造的犯罪人重返社会。但是，由于起刑点较高，司法并没有成功地去有效保护犯罪人的人身权利（尤其是人身自由）。由此导致的权力分配的混乱使得犯罪者的人身权保护受到了威胁。例如，即使我国《刑法》第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方式非法剥夺他人人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”但是在实践中，非法侵犯公民人身自由，尤其是治安管理上常出现的超期羁押问题，由于行政权力在这方面的膨胀，并没有得到合理的解决。尤其严重的是，在《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》中，通过法律的司法解释，“把主要是侵犯个人自由权的超期羁押行为，不是依法根据起刑点比较低的‘非法拘禁罪’来处理，而是擅自改为起刑点比较高‘滥用职权罪或者玩忽职守罪’了。”

　　因此，起刑点的降低，不论是从立法技术还是司法层面看，不论是从权力分工还是权力限制的角度看，不论是犯罪被害群体还是犯罪加害者作为主体，都是公民人身权保护的重要部分，是刻不容缓的！

　　第二，这是对于社会风险的一种控制和预防机制。是符合我国社会治安综合治理要求的举措之一。“社会治安综合治理的落实程度，不仅反映了这个国家法治发展水平的高低，而且反映了这个政府的执政能力的强弱。” 社会治安的治理，社会风险的防范，刑法应当作为最后一道最坚实的防线。而防线的运作是动态的，最终决定防线延伸方向的正在于起刑点的调整和犯罪圈的划定。

进入后工业化社会，在当代中国，随着市场经济体制的完善以及社会分工的细化，仅仅通过民法规范或者行政法已经无法处理很多行为。比如刑法中第一百八十条关于内幕交易罪的规定，就是市场机制成熟的产物。同时，经济联系的紧密带来了不同地域的交流增加，随之而来的是陌生人社会的到来和传统社群的解体，而新的牢固的社会结构还尚未形成，这使得社会的自我保护机制下降，犯罪的绝对量增长，种类和技术提升，我们越来越生活在一个风险社会当中。国家对于社会的保护不力很可能滋生出道德的腐败以及黑恶势力增长。起刑点越低，法律打击力度越大；而起刑点越高，社会的自我保护机制就可能形成自治团体以至滋生黑恶势力。降低起刑点，正是现阶段维持社会安定，调整社会结构，减少社会风险，提高人们在社会当中的安全心态具有重大的现实意义。

　　第三，这是在实践中具体贯彻刑法基本原则的必要手段。刑法的基本原则本身就体现着宪法和国际人权法的客观要求。而降低起刑点作为实践刑法基本原则的方式，也是间接反映了这些要求。这集中体现在罪刑法定原则的要求上。我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪量刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪量刑。”这是对于罪行法定原则的阐释，同时隐含了禁止类推解释的含义。但对于一些行为仍适用扩张性解释，这就导致了法律的不确定性。通过降低起刑点，有助于减少法律的不确定性，从而更加严格地去在实践中坚持罪刑法定和其他原则。

　　第四，降低起刑点有助于加强对于死刑的限制，从而更好的实现刑法的人性化，更好的保障犯罪人的人权。当今世界，废除死刑已经成为了世界潮流，是国际人权事业的重要目标之一。在我国，死刑应当废除这一论断同样已得到广泛认同。但是，我国现阶段还不适合立即废除死刑。我们主要还是可以通过减少死刑刑种和在实践慎用死刑向完全废除死刑迈进。减少死刑刑种是另一个立法技术问题（例如很多金融犯罪都挂上死刑显然不合理），这里不予太多讨论。而实践中废除死刑，很大程度上依赖于降低起刑点。（这类似于西方的“零容忍”政策） 变被动防御为主动预防。降低起刑点，可以将很多犯罪行为限制在萌发阶段，尽量减少甚至避免重大犯罪的发生，无形中减少了符合死刑判别标准的犯罪要件的出现。同时，将死刑或者无期徒刑与轻微犯罪的距离拉长，即使犯罪相对严重，也可以通过量刑保证刑罚在某些重大犯罪的判罚中刑罚轻缓化，尽量不适用死刑。这样就使得犯罪在到达死刑这堵墙壁时就被遏制了，这就减少了死刑和其他相对严厉刑罚的适用。体现了刑罚的人道主义，更加尊重犯罪着的人权保障！

　　第五，这也是刑法一般预防与特殊预防的必然要求。从一般预防角度，降低起刑点加大了对整个社会犯罪的打击力度，震慑了社会上的每一个理性人，起到了良好的预防作用。而从特殊预防角度，我们在肯定刑法客观主义的基础上，必须承认在很多情况下存在特殊行为人进行某些相对轻微但对于社会同样具有危害性的违法行为。我们并不希望刑法成为对于这些行为的报复工具。但是，刑法需要对于该类行为的模仿进行特殊预防。降低起刑点，同样符合特殊预防在特定行为人身上的要求。目标不仅仅是防止行为人再犯，更是为了防止起潜在犯罪人的出现。

　　最后，可以看到，世界大多数国家所遵循的还是零起刑点或者相对较低的起刑点。这不仅体现在刑法的严厉性和体系性要求，同时也体现在刑法对于人身权的保护上。降低起刑点，有利于我国刑法体制乃至于整个法治体制与世界接轨，符合国际人权保障的要求。“无论从长远还是眼前的利益来看，以降低起刑点为方向的改革只会起到提高我国的人权保障水平，促进我国法治建设，从而使国家和人民获得可靠保障的效果。” 中国必将为世界人权事业尽出自己的一份力！

　　当然，必须看到，尽管降低起刑点已得到广泛的赞同与理解，但不可否认的是，降低起刑点同样具有缺陷，这主要体现在会增加司法成本，加大司法方面的经费投入这一问题上。

　　这主要体现在三个方面：

　　首先，这会增加第一线执法费用。由于起刑点的降低，第一线所需要的司法人员数量增加，司法工作量随之增加，自然带来了成本的增加。

其次，执法的增加必然导致法官案件审理的数量增加，增加了法庭的压力，影响到法庭裁判的质量。

　　其三，降低起刑点实际上是扩大了有期徒刑或者拘役犯的比重，这必然导致短期内监狱在押犯人的增加，使得监狱的管理在诸多方面受到挑战，而这是又一次扩充司法人员的过程。

　　但是，这些问题实际上涉及的是一个问题，就是当刑事司法将很多问题纳入自己的范畴后，该如何重新整合这些问题。我们尤其需要注意的问题在于在降低起刑点之前，社会怎样处理非刑事化问题。实际上，这仍然是由行政和社会本身瓜分了对于这类问题的处分权，而其中也一直在付出行政成本和社会成本。这就涉及到两个问题：首先，既然行政和社会愿意付钱来处理可以划归到轻微犯罪范畴的违法行为，那么司法去出钱在效果上是否是一个概念，如果把付出成本的主体由行政或者社会主体转移到司法，社会因此付出的总成本是否增加了？由行政内部改革来保障社会安定和公民人身权利，相比于司法接手维护社会安全，谁的效率高，谁的可操作性强？

　　这样，问题就迎刃而解了，对于第一个疑问，由于司法相对于社会本身的自我保护，其具有专业性和方向性，同时司法的防御是一种积极防御，这很自然的证明司法保护成本实际上低于社会成本。同时，将行政官员通过培训等多种方式直接划归到司法一线官员，这只是官僚体制的简易调整，便可以完成权力的转交，而遏制犯罪的成本，实际是不变的。因此，社会的总成本，在降低起刑点之后，实际上不但没有升高，反而可能降低了。同时，不夸张的说，想通过行政内部改革来实现其处理事物更尊重基本人权，还不如让这方面的专家刑事司法来进行处理，其效率和操作性要强一些。

　　而针对司法成本增加的具体三个问题，也可以具体对待，具体解决。针对第一线执法费用增加，可以完成执法人员职业化的转变；法庭裁判问题，可以改革司法裁判方式，一方面提高法官司法水平和司法效率，一方面同时可以设立相对简易的司法裁判庭，针对短期内监狱犯人增加的问题，可以“通过改革刑罚的种类和刑罚适用制度来避免，甚至可以通过创立‘中性的惩罚’。” 这样，司法成本这一大难关还是有方法可以攻破的。

　　当代社会，我们不遗余力地加紧建设一个尊重基本人权的法治国家，同时致力于社会治安综合治理的工作。在这个问题上，起刑点的降低和随之带来的社会效应可以达到双重结果。同时，这也正适应了当今渐进式改革的总体思路。降低起刑点，我们拭目以待！