近年来，恢复性司法理念引起了人们的广泛关注，作为一种与传统报应性司法对应的新的司法方式，它吸引了国内外众多学者专家的目光，国内也开始有一些相关文章对其进行介绍。尽管水平有限，笔者也希望对这一课题的研究有所贡献。

　　一、恢复性司法的概念与起源

　 （一）恢复性司法的概念

　 “恢复性司法”一词首先出现在Albert Eglash1977年发表的《超越赔偿：创造性赔偿》一文中，而目前被国际上广泛接受的恢复性司法的定义是“恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪的后果的过程及其对未来的意义”。另外Tony F.Marshall在其《恢复性司法概要》一文中将恢复性司法界定为“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程”，这一定义同样也得到了广泛的认可。

　 （二）恢复性司法的沿革

　　现代意义上的恢复性司法被公认为起源于加拿大，1974年世界上的第一个恢复性司法案例发生在加拿大安大略省基奇纳市，当时，该市的两个年轻人实施了一系列破坏性的犯罪，侵犯了多个被害人的财产，虽然在法庭上他们承认了被指控的罪行，但后来却没有将法院判决的对被害人的赔偿金交到法院。在当地司法机关和宗教组织（基督教门诺教派提倡推行恢复性司法，他们认为恢复性司法是基督教伦理与刑事司法理念的完美结合，现代恢复性司法的起源、价值、原则、结构和视角等各方面都蕴含了博爱、奉献、自我牺牲等基督教伦理。）的共同努力下，这两名年轻人与众多被害人分别进行了会见，通过被害人对切身感受的陈述，两名年轻人深刻认识到自己的行为给被害人造成了伤害，倍感愧疚，于是两人很快交清了全部赔偿金。这种被害人—加害人的和解程序被视为恢复性司法的起源。受此案的鼓舞，到70年代末，在加拿大和美国共出现了十几个使用类似方式做出处理的刑事案件。1989年，新西兰还以立法的方式肯定了当地土著毛利人的明显带有恢复性特征的刑事犯罪处理方式，规定司法机关在青少年犯罪案件中要尽可能的使用恢复性司法方式，而以正规刑事司法程序作为补救。到20世纪90年代，恢复性司法已在英国、美国、加拿大、新西兰、巴西、智利、阿根廷、新加坡和澳大利亚等数十个国家得到不同程度的发展和应用。应该说，恢复性司法在实践中逐渐走向了成熟。

　　二、恢复性司法的实践意义

　　可以看出，前文提到的恢复性司法定义中都提到了犯罪、关涉各方、处理后果与未来等几个关键词，这也是恢复性司法与传统的报应性司法的不同之处。传统报应性司法的着重点在代表国家的司法机关对犯罪人的追诉，惩罚，将其投入监狱剥夺其人身自由，即在案件的处理过程中，更多的是保护国家利益，甚至是将某些个人利益转嫁在国家身上，赋予国家追究犯罪人责任的权利，从而使得在这样的司法方式下，只有司法机关与犯罪人两方参与诉讼，而实际案件的被害人只能作为证人参与案件，丧失了其对案件应有的话语权。

　　作为国家来讲，使用传统报应性司法的目的是预防、减少犯罪，惩罚、教育犯罪人，但从实际效果来看，这一目的并未达到，特别是在部分刑事案件有其特殊性（例如犯罪人为未成年犯、初犯、偶犯、过失犯、冲动犯等）的时候，传统的报应性司法反而起到了相反的作用。就这一部分案件来说，使用恢复性司法来处理似乎能取得更好的司法效果与社会效果，可以说恢复性司法是源于对传统刑事司法制度和刑罚制度的反思，以及对犯罪性质的重新认识。

　　恢复性司法的参与各方主要是被害人、加害人与社区，在大部分情况下对于社区的理解不能局限于通常的认识，认为社区就是某块生活区域，而要将其广泛理解为主持被害人与加害人会面的一个中间人或者中立机构（大多为加害人、被害人生活所在地的政府或公益机构，还有部分为司法机关甚至是双方当事人的父母亲友）。此时，国家的司法机关更多的是扮演一个救济角色，并不经常的参与进来。在这种模式下，基于被害人与加害人双方自愿，让被害人与加害人直接接触、交流，互相交换意见、感受，加害人取得被害人的谅解与宽恕，最终双方取得一致意见。

　　恢复性司法的目标是恢复平等的社会关系，而不只是使事物回复到犯罪行为发生之前的状态。“因为犯罪的发生通常不仅是造成不平等的原因，而且有时也是先前存在的不平等现象所造成的后果”。因此，将事物恢复到犯罪发生之前的情形，通常下不能实现社会关系平等的目标。而在恢复性司法方式下，首先，最大限度的使被害人满意案件的处理，因为被害人参与到案件的处理中来，比在传统报应性司法下具有了更多的话语权，并且大多能在与加害人的对话中得到物质（加害人的赔偿）与精神（加害人的忏悔）上的双重补偿，也使被害人不再惧怕可能的加害人的再度伤害，也杜绝了被害人诉求没有得到回应而转变成其他案件中的加害人的情况发生；其次，加害人很多情况下不必被司法机关追究责任，投入监狱，失去人身自由，在中间机构的主持下，加害人还能更快更好的重新融入社会，改过自新，为社会大众所接受；再次，一些刑事案件通过社会机构和双方当事人的处理能够不必再花费国家司法机关的有限资源，使得司法机关能够集中资源办理其他案件，提高了司法效率；最后，通过恢复性司法处理部分刑事案件可以同时减少加害人的再犯罪率和被害人的报复犯罪率，增加民众对国家司法的认同度，有效保障了社会的安定发展。从某种程度上来说，恢复性司法相比于报应性司法，在各方权益的保障与对社会未来的发展上都具有一定的优越性。

　　三、恢复性司法的具体表现形式

　　在过去的某些研究中，曾经有人几乎将恢复性司法等同于刑事和解制度（又称被害人—加害人和解），实际上，恢复性司法包括但不限于刑事和解制度，刑事和解制度只是恢复性司法的一种比较突出，应用比较广泛的表现形式，恢复性司法还包括：家庭小组会议、量刑圈（又称量刑小组）、社区矫正（又称社区恢复委员会）等众多表现形式。

　　（一）刑事和解制度

　　刑事和解制度，是指在刑事诉讼中加害人以承认罪行、赔偿、忏悔等形式与被害人达成谅解后，国家司法机关不再追究加害人的刑事责任或者对其从轻处罚的一种制度。刑事和解制度是运用最为广泛，最为大众所熟知的恢复性司法的表现形式，如前文所述的加拿大安大略省基奇纳市的案例即刑事和解制度的运用，目前我国各地特别是检察机关也逐渐谙熟对刑事和解制度的运用，笔者所在的湖南省湘阴县法院2010年也在近20件刑事案件中运用这一制度，取得了较好的司法效果与社会效果。

　　（二）量刑圈

　　量刑圈，在国外是以社区即当事人居住地的某些机构为主导，与国家司法机关合作，组织双方当事人参会，反映双方当事人的意愿并初步提出量刑建议的组织模式。这一制度的特点是突出了社区的组织地位，并且重点关注被害人在物质与精神方面的需要，参会各方可以自由发表各自的意见，讨论案件各方的恢复与未来发展问题。

　　（三）社区矫正

　　社区矫正，是由一些与加害人犯罪行为有关联的民众组成的与加害人面对面交流举行会议的讨论模式。加害人要参加这种恢复性司法模式需要得到法庭允许其参与的判决，通过会议上对犯罪性质、危害的交流探讨，会议最终会提出一套合乎法律法规的，加害人能接受并能做到的制裁方案，会议其他成员有责任监督加害人履行。

　　（四）家庭小组会议

　　家庭小组会议，主要是起源于新西兰，新西兰在未成年人司法活动中运用（现在也已在成年人司法活动中运用），是由被害人、加害人及他们的父母家属参加讨论如何处置加害人的会议。家庭小组会议关注的是对加害人的再教育，讨论如何能使加害人忏悔其罪行并尽快回归社会。虽然该制度并不是按照恢复性司法的主旨来设计和运作的，但是这一制度仍然被看做是具有国家特色的恢复性司法形式。

　　实际上，恢复性司法还有许多实践方式，可能还有其特点与优越性，但是基于其局域性，国内外的研究不多，笔者在此也不一一赘述，只择选其中比较典型的作相关介绍。

　　四、恢复性司法的中国模式

　　中国实际上在某些司法制度中是具有恢复性司法的雏形的，从古代氏族社会的议事模式到现在司法机关不断摸索的刑事和解制度，都具有恢复性司法的某些性质，但是应该说都不完全，都形似而神不似。比如说我国的少年刑事审判制度、刑事附带民事赔偿制度、缓刑假释制度与调解制度都具有恢复性司法的某些特性，但这些制度都缺乏被害人、加害人与主持人的深度参与甚至是主导，也没有注重用更合适的刑罚方式来取代报复性的刑罚。当然，国情的不同，传统的不同，使得每一种制度都不是能够天然的通行于全世界的。中国司法有中国司法的特点，全盘照搬国外的某些司法方式只能是东施效颦，邯郸学步，最终还是不能达到使案件各方普遍受益的目的。“恢复性司法是传统刑事司法理念的转换，它诞生于西方的法律文化之中，以基督教伦理和市民精神为支柱。而中国传统法律文化中的家族伦理、重刑轻民以及家国一体与西方法律文化形成鲜明对比，给恢复性司法在中国的实践带来了挑战”，所以有必要对恢复性司法在中国的适用先作理论上的探讨。

　　在中国推行恢复性司法不是要推翻传统的报应性司法体制，那不合理也不现实，两者不应该是替代关系，而应该是互补的关系，通过整合互补最大限度的保障被害人与加害人的利益，节约司法资源，维护社会的和谐稳定。恢复性司法有其优越性，所以目前国内理论界、实务界对其中的刑事和解制度的研究探讨与实践会如此热火朝天，但是国内的刑事和解尚不能完全实现恢复性司法的意义，比如说在司法资源的节约上，因为公检法机关较多的参与、主导，使得这一目的的实现不甚明显，但是这也是受目前我国国民法律专业水平还不高的限制，还没有一个法律专业水平较高，能妥善处理复杂刑事案件的中立机构，现存的人民调解机构、村委会或居委会目前都不适合主导刑事案件的处理，这一条件需要一个漫长的过程才能具备。

　 （一）主导的中立机构

　　建立恢复性司法的中国模式，首先需要建立一个专业的中立机构来处理某些不需要司法机关处理的刑事案件，但是这个机构并不是要增加额外的人员编制，而是通过整合现有的资源包括陪审员、人民调解员、村委会居委会的相关人员，对其进行培训，在司法机关有限的必要的指导下，使其能够处理某些不必经过冗长的诉讼程序就能够得到较好结果的一些案件。这一中立机构的人员名单由政府记录在册，在有当事人申请启动恢复性司法程序时随机抽取主持人来主导某一案件，在一定程度上避免暗箱操作。

　 （二）程序的启动与进行

　　在当事人申请中立机构介入之后的过程中，被害人、加害人与中立机构任意一方均可以提请司法机关将案件移交给中立机构组织处理，但是这有个前提，即双方当事人真实自愿的参与恢复性司法，如果是置当事人意愿不顾就失去了恢复性司法更好救济当事人的意义。在各方参与讨论的会议上，尊重被害人、加害人及其亲友的意见，给予他们充分交流感受甚至是宣泄情绪的机会，加害人聆听被害人讲述犯罪行为对其的伤害，陈述其内心感受（在很多情况下，加害人某种程度上也是犯罪行为的受害人，被害人也要聆听加害人在犯罪行为发生之后所受的伤害），从而承认所犯罪行，对被害人表示忏悔和甘心接受包括赔偿金钱、社区服务等处罚的意愿，通过这种双方面对面的交流来消弭犯罪带来的影响。

　 （三）适用范围

　　可能有人会认为恢复性司法只适合用于轻微犯罪或者加害人是未成年人或者具有初犯、偶犯、冲动犯等身份的刑事案件中，“如果真是这样的话，那才是恢复性司法的局限所在”。通过国外的实践，笔者认为在中国的民众法律专业水平普遍提高的情况下，从对满足被害人的需要角度和从犯罪预防的角度来看，某些重罪同样可以适用恢复性司法，比如说在某些造成严重后果的交通肇事、故意伤害犯罪中，适用恢复性司法在实际案例中更能够保护被害人和加害人的利益，更何况恢复性司法是可以与报应性司法并用的。

　 （四）协议的生效

　　最后，通过几方协商交流得出的协议在正式生效之前仍然需要司法机关的审查核实，这种审查核实只是为了防止在处理过程中出现的新的违法犯罪而不能造成新的司法资源的浪费，比如被害人与加害人双方对另一方的威胁恐吓而达成协议，又或者中立机构徇私枉法，以及协议内容的违法、显失公平等等情况。“协议的目的必须是为了恢复一个平等尊严、关心和尊重的社会关系而不是只是为了被害人所提出的要求。因此，在恢复性司法程序中达成的协议必须与犯罪行为所造成的损害之间存在着某种相关的联系”。

　　五、结语

　　急匆匆的大力推行恢复性司法对于我国目前的司法体制比如说罪责刑相适应原则等会造成很大的冲击，这是适得其反的，笔者要重申，恢复性司法是未来中国司法的一个发展方向，它是对现行司法的补充，这才是恢复性司法的准确定位。应该说笔者对恢复性司法的研究还很有限，也不敢说这篇文章对国内目前还不成熟的恢复性司法实践具有多大的借鉴意义，但是仍然希望文中的一些论述能给予后来者些许启发和帮助。

参考文献

①吴宗宪等，《非监禁刑研究》，中国人民公安大学出版社，2003

②袁建华，《恢复性司法理念在各国的实践模式》，中国普法网，2011-02-18

③刘方权，《恢复性司法：一个概念性框架》，载《山东警察学院学报》，2005年01期

④刘方权，《新西兰恢复性司法概况》，天涯法律网，2006-11-08

⑤托尼马歇尔著，刘方权译，《恢复性司法概要》，北大法律信息网

⑥赵宝佳，《恢复性司法的适用范围研究》，山东大学，2009年硕士论文

⑦石广先，《构建中国式恢复性司法若干问题的思考》，载《中国司法》，2007年01期

⑧吴丹红，《关于恢复性司法的一个反思》，载《人民法院报》，2007-09-26

⑨张平，《论恢复性司法理念与中国传统法律文化之差异》，载《江苏警官学院学报》，2007年02期