《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条至第二十九条，规定了人身损害赔偿各项财产损失和精神损失计算的法律依据和方法。其中第十八条规定的是精神性赔偿范畴，第十九至二十九条规定的是财产性赔偿范畴。本人在进行案件质量评查时发现，我院80%以上的人身损害赔偿案件的民事判决，对于误工费、护理费的计算和精神抚慰金的处理存在误区。本人现就这两个问题进行一一进行分析，提出自己的看法，以供同仁们在审理人身损害赔偿案件时参考。
一、误工费和护理费的计算
《解释》第二十条 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
总之，误工费和护理费一般应按照受害人或护理人员的误工或护理的时间天数和每一天的收入的积数计算，受害人、护理人员没有固定收入的按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。这两项损失的计算公式是，损失S=月或年收入折算的天收入R×误工或护理天数T×人数N。
我们在审判实践中，对于月或年收入折算为日收入时，往往有两种不同的方法，一种折算方法是将年收入/365或者将月收入/30得出日收入；另一种是将年收入/261或者将月收入/21.75得出日收入。这两种方法计算出来的损失数额有很大的差别，前者较后者少38.89%（按月计算为37.93%，按年计算为39.85%，二者取平均数为38.89%），致使出现“同院不同判”的现象，导致当事人（特别是保险公司被列为共同被告时）因此而上诉，使人民法院的判决公信力在当事人和群众的眼里大打折扣，值得我们重视。
笔者认为第二种折算方法是合理合法的，其理由如下：
1995年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。１９９５年２月１７日《国务院关于职工工作时间的规定》发布后，企业职工每周工作时间不超过４０小时，即国家实行每周5天工作2天休息的劳动工日制度（国家机关实行的每周周六周日休息，企业每周至少休息一天，其余休息日企业可以根据自身的生产经营特点自主安排职工的休息时间并报劳动管理部门批准备案的制度），劳动者每年的休息日（名称来源于劳动法第四十四条第二项）有104天，这就是用人单位全年应当按排劳动者休息的时间。
劳动法第四十条 用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假： （一）元旦； （二）春节； （三）国际劳动节； （四）国庆节； （五）法律、法规规定的其他休假节日。自2008年1月1日起施行的《全国年节及纪念日放假办法》（制定机关为国务院）第二条规定，全体公民放假的节日有新年和国庆节等共11天，这就是法定休假日（名称来源于劳动法第四十四条第三项）。全年365天除去休息日和法定休假日后还有250天，这250天就是一年实际工作日数，超过250天安排劳动者劳动的即为加班，用人单位应当按照规定支付平时2至3倍的加班工资。但是这250天还不是计算日薪的天数。
劳动法第四十六条 工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。由此看来劳动者的工资即劳动分配所得，没有劳动就没有工资收入。我们通常所领取的月工资就是除去休息日后的劳动报酬，而不是每月工资28天或者30天或者31天的劳动报酬。同理我们所拿的年薪不是全年365天的劳动报酬，而是全年261天（365-104）的劳动报酬。
劳动法第五十一条 劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。 从这一条的规定来看，劳动者放假休息视为在岗劳动，用人单位仍然应当支付工资。因此，全年计薪工作日为，包括法定休假日11天在内的261天，折算每月计薪工作日为261/12即21.75天。
2008年1月3日劳动和社保障部[2008]3号文件发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定，年工作日为250天，季工作日为62.5天，月工作日为20.83天，月计薪天数21.75天即（365-104）/12而得出。最高人民检察院国家赔偿工作办公室5月4日下发通知,根据国家统计局2011年5月3日公布数据,2010年全国城镇非私营单位在岗职工年平均工资为37147元,日平均工资为142.33元。2011年全国检察机关在办理刑事赔偿案件时,执行新的日赔偿标准,该标准比2010年增加了16.9元。同日,最高人民法院也下发通知,公布2011年作出国家赔偿决定涉及的侵犯公民人身自由权的赔偿标准调整为每日142.33元。依照这两个通知可以计算日计薪天数为37147/142.33＝260.99（天）约261天，全年12月，每月计薪天数秋261/12＝21.75（天）。这三个通知与本人的理解是一致的。
显然，以365天或者30天来计算日薪是不正确的。以年薪除以250得出日薪也是不妥的，而应当是年薪除以261或者月薪除以21.75才是正确的。
有人要问一个问题，如一个人误工30天即1个月，如果他的月薪是2100元，按照上述公式计算，他的误工费为2896.56元（2100*30/21.75），超过了他的实际工资2100元，这不就出现了矛盾吗？不矛盾。君不知，受害者因伤住院后为了身体康复必须连续休息或者在医院接受治疗必须放弃休息日休息的权利，如果他身体健康的话，他在休息日是可以不休息的，不休息继续工作就是加班，加班是不是应当支付加班工资呢？显然，答案不需要回答。因此根据以上公式计算出来的误工费高于月工资就不足为怪了。
笔者在此也要提出一个问题，劳动法第四十五条 国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作１年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。从2008年1月1日起施行的《职工带薪年休假条例》（制定机关为国务院）第三条 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。由此看来，劳动者除了享有休息日、法定休假日期间里的休息权利之外，还享有年休假的休息权。年休假5天，10天，15天是否影响月计薪天数21.75的数据的确定呢？答案是否定的，如同劳动法第四十条的规定一样，年休假是用人单位应当按排给劳动者休息的法定年休假日，休息期间用人单位同样应当支付工资，是国家对于劳动者在用人单位连续劳动一定期间后，对用人单位作出了一定贡献而给予的福利政策的体现。劳动法第三十六条的规定，是我国全体劳动者工作时限的总制度，总原则，国家规定法定年休假日必须服从劳动者工作时限的总原则。因此月计薪天数21.75不受带薪年休假的影响。
二、审判实务
在审理人身损害赔偿案件过程中，发现原告没有按照月计薪天数21.75计算而是按照30天或者以年收入除以365天或者250天计算误工费或者护理费时，人民法院应当行使释明权，告知原告在举证期避届满前可以申请变更赔偿数额，原告要求变更的，应当及时提出书面请求，人民法院收到原告的书面请求后应当及时送达给被告；如果原告在庭审过程中提出的，只要原告口头表示增加对该项损失数额的请求即可，不需要提交书面申请；如果被告认为原告的申请违反了〈最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定〉第三十四条第三款之规定，要求人民法院重新指定举证期限的，人民法院可以按照诚实信用的原则予以驳回。因为原告增加的诉讼请求，只是在原起诉书提出来的赔偿项目上的数量上的增加，而起诉状早已在开庭前送达给了被告，被告早就知道了原告的赔偿项目的情况下，原告增加某赔偿项目上的数量，并没有以突然袭击等违反诚实信用原则的方式损害被告的举证的权利。而且，被告在此种情况下只需要对于原告的增加数量的请求是否有事实依据进行反驳就可以了，并不需要时间对于原告增加的赔偿数额提出反驳的证据。
在审判实践中，原告将这两项损失计算错误的情形，还不只是计薪天数的错误，还有依照何年的统计收入标准计算的问题。《解释》第二十条第三款和第三十五条第二款，对于年统计收入进行了界定，它是指庭审辩论终结时的上一年度的年平均收入。那么受害者何时何地起诉，人民法院何时开庭，对于误工费和护理费的计算也有影响。而原告卦起诉时往往是以损害发生的上一年度的年收入计算的。这种情形出现后人民法院同样应当行使释明权。
如某道路交通事故人身损害赔偿纠纷案发生在2008年11月下旬，2009年元月受害者治疗终结，加害人主动支付了全部医疗费，双方就继续赔偿问题协商了6个多月未能达成协议，2010年10月中旬起诉，人民法院按照普通程序审理，于2011年2月上旬进行了开庭审理。按照《解释》的规定，误工费应当按照2010年的标准计算，而不应当按2007年至2009年的标准计算。 这样做，可以保护受害人的合法权益，使侵权人付出他应该付出的代价，体现社会主义公平正义。但是如果一个诚实的加害者与一个漫天要价的受害者经过长时间的谈判没有达成协议而诉诸人民法院的，时间拖延得越长，对于诚实的加害者就越不利。这样按照《解释》的规定计算误工费对于加害者是不公平的。建议最高人民法院对此作出限制性的规定。
三、精神抚慰金的处理
精神抚慰金处理的误区是，将精神抚慰金计入受害人的总损失，然后按照过双方当事人的过错大小进行分担 。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（简称《解释二》第十条 精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。由此看来，确定精神抚慰金的多少，一般要从以上六个方面综合考虑确定。其中第（一）项是要考虑侵权人的过错程度。已经考虑了侵权人的过错程度的情况下确定的精神抚慰金，在判决时仍然按照双方当事人的过错分担精神抚慰金的判决，显然违背了《解释二》第十条的精神，是对《民法通则》过错责任原则的重复适用，减轻了侵权人的民事赔偿责任，损害了受害人的合法利益，是错误的。
《解释二》第十一条 受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。从这一条可以看出，受害人也有过错的，可以减轻或者免除加害人的精神损害赔偿责任。这个减轻情节，在确定精神赔偿数额时要与《解释二》第十条一并予以考虑，不能与《解释二》第十条割裂开来。《民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任的规定，是限于财产损失方面，不适用于精神赔偿，因为《民法通则》制订时，精神赔偿的理论还没有成熟，精神赔偿还没有列入人身损害赔偿的项目。只有《解释二》出台后，它才有了法律依据。
综上所述，在审理有混合物过错的人身损害赔偿案件时，对于精神赔偿的判决应当单列一项，即由被告××赔偿原告××精神抚慰金××元；对于其它损失则应当按照一定的比例判决由加害人赔偿。但是，在有保险公司作为被告参加诉讼，既有机动车交通事故第三者责任强制保险又有机动车交通事故第三者责任保险时，为了让受害人的生命健康权得到充分的保护，应当判令保险公司在机动车交通事故第三者责任强制保险赔偿限额内先予赔偿精神抚慰金。因为机动车交通事故第三者责任保险赔偿，是按照肇事机动车驾驶员在交通事故中的责任比例的大小确定赔偿比例的（被保险车辆的司机负事故的全部责任的保险公司免赔20%，负主要责任的免赔15%，同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔款5%），也就是说该险种适用过错原则，而机动车交通事故第三者责任强制保险赔偿，则不适用过错原则。否则又犯上了过错原则重复适用的错误。
2008年10月16日,最高人民法院([2008]民一他字第25号)《关于机动车交通事故责任强制保险赔偿限额中物质损害赔偿和精神损害赔偿次序问题的复函》（简称复函）指出:“《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定的‘人身伤亡’所造成的损害包括财产损害和精神损害。精神损害赔偿与物质损害赔偿在强制责任保险限额中的赔偿次序,请求权人有权选择。请求权人选择优先赔偿精神损害,对物质损害赔偿不足部分由商业第三者责任险赔偿。”
笔者的以上观点与《复函》的精神是一致的。
