医患纠纷一直为公众所关注，如何平衡医患双方利益，成为《侵权责任法》审议中的一个焦点话题。由于医疗侵权损害赔偿纠纷涉及到医学专业知识，加之我国现有法律对于医患纠纷的处理也存在适用法律方面的不统一性，迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任。为了平衡好患者和医疗机构的合法权益，一定程度上缓解日益突出的医患矛盾，《侵权责任法》第7章对医疗事故责任作了专章规定，对医疗损害的归责原则、举证责任、医疗机构的告知义务、医疗产品缺陷责任、医疗机构保管病历义务、患者隐私权保护、过度诊断的问题做出了明确的规定，本文试对医疗损害归责原则及举证责任分配问题进行探析。
一、关于医疗损害侵权的归责原则
在医疗侵权纠纷中，采取何种归责原则是确定医疗损害赔偿责任存在与否及大小的前提条件，同时归责原则的选择也从根本上影响到医患双方的诉讼地位和实体权利，如举证责任的分配、免责事由、损害赔偿的范围乃至法律适用等。因此，归责原则在医疗损害赔偿中居重要地位。
1、侵权责任法出台前我国关于医疗损害归责原则的规定
《侵权责任法》出台前，我国关于医疗损害的归责原则主要经历了从一般过错原则到过错推定原则又到过错责任原则倾向的过程。
1987年1月1日起施行的《民法通则》第一百零六条规定：公民、法人由于过错侵害他财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。当时，医疗侵权不属于“但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的范围，因而，医疗损害适用的是一般过错责任原则，即患方在诉讼中必须证明医方有过错，医方才承担因其医疗行为导致的损害赔偿责任。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这是在我国医疗侵权诉讼中实行的“谁主张谁举证”的举证方式的改革，通常也被称为“举证责任的倒置”。
2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”第四十九条第二项规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”这些规定，体现了过错责任原则的思路。
2、其他国家及我国台湾地区关于医疗侵权归责原则的通常做法
关于医疗侵权的归责原则，各国如德国、法国、日本等大都按照过错责任原则处理。德国处理医疗侵权案件的法律依据是德国民法典第823条的规定，适用一般的过错责任原则，即原则上由病人承担举证责任，病人需要证明医生没有遵守相应的标准、医生存在过错、医生的过错与其损害之间具有因果关系。 只有当医生出现重大过错时，则由医生承担没有过错和因果关系的举证责任，即过错原则是解决医疗侵权的基本原则。
我国台湾地区司法实务中曾试图用无过错责任原则处理医疗侵权责任。台湾地区法院曾认为，医疗行为系属医疗机构提供服务之消费行为,而依据台湾地区消费者保护法第7条的规定,应当适用无过错责任。有台湾学者认为,医疗行为终究不是商品,也不是以消费为目的的营利性服务,自然不宜适用消费者保护法。2004年台湾地区医疗法第82条规定:“医疗机构及其医事人员因执行业务致病人损害,以故意或过失为限,负损害赔偿责任。”依该条的立法目的以及文义解释,显然已经改变消费者保护法第7条规定的原则，使医疗侵权责任转变为过错责任。
3、《侵权责任法》关于医疗损害的归责原则
《侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。由此确定了医疗侵权归责原则一般为过错原则，在补充的以上三个条件下为过错推定原则。笔者认为，在医疗侵权过错责任的认定中不可过于倾斜医方或患者中的任意一方。采用过错责任原则处理医疗事故，既可以依法追究有关侵权者的责任，保护受害方的合法权益，又可以维护医疗机构及医务人员的合法权益。同时考虑到在现实医疗活动中，完全由受害人举证，有时的确存在无法举证的困难，所以在补充条件中采用过错推定原则，对患者的利益进行了有效的保护。
4、医疗损害责任纳入《侵权责任法》的积极意义
医疗损害责任纳入《侵权责任法》，从民事法律关系角度明确了作为平等民事主体医患双方的侵权责任，尤其是患者在诊疗活动中生命权、健康权受到损害，医方有过错时承担的赔偿责任。扩大了除医疗事故外， 违反《执业医师法 》、《医疗机构管理条例 》、《母婴保健法》、《传染病防治法》、《产品质量法 》等法律法规的侵权责任，也是在吸收了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》等基础上对《民法通则》侵权责任条款的进一步丰富。从民法救济的角度和法律责任追究上考察有一定的积极意义。
二、举证责任分配问题
举证责任的科学分配与否，直接影响医疗损害案件审理的公平性。在《侵权责任法》之前，医疗纠纷基本上采部分举证责任倒置的责任分配方式，《侵权责任法》出台后采过错责任原则，基本上是"谁主张，谁举证"。在我国医疗侵权的诉讼中，开始实行举证责任上的改革，患者将不再承担对医疗行为与损害结果的因果关系及医疗过程有无差错的举证责任，而改由医疗机构来承担。在医疗侵权的诉讼中，举证责任倒置是考虑到医患关系中患者相对处于弱势群体，而医疗机构在举证时有比患者更多的有利条件，有更强的取得证据的能力，这种做法是与国际惯例接轨的。举证责任倒置给患者诉讼带来了较为有利的条件，患者将不会因无法搜集证据而处于投诉无门的境地。
在举证责任制度上，新规定彻底扭转了医疗机构的不利的诉讼地位，但也在一定程度上加重了患者的举证责任，无疑增加了患者起诉时的败诉风险，损害了受害患者的利益，反过来也违反诉讼武器平等原则。 在现实中，无论是举证能力，还是证据的可获得性，医患双方都存在着握医学专业知识不对等的情况，因此患者基本不具备举证能力，让掌握医学专业知识的医方负举证责任更符合公平原则。
三、构建多元化的举证责任分配制度
基于新的举证责任分配规定给患方带来的弊端和不利，笔者认为立法部门应尽快出台一系列辅助《侵权行为法》第五十六条实施的配套规定，完善现有举证责任分配制度的不足，构建多元化的举证责任分配制度。
（一）建立专家证人制度
国外的专家证人制度是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家，就某些专门性问题，在法庭上运用专业知识发表意见，作出推论或结论的一项法律活动。从专家证据的功能来看，专家证据能扩大法官的感知能力，帮助法院查明有关事项的因果关系，进行事实认定。
医疗纠纷中的专家证人制度在我国又称专家说明制度，其本质属于一种专家的顾问意见，形式上表现为当事人举证责任的转移，是当事人对自己不懂的专门性问题，经人民法院批准将证明责任委托给专家。利用具有专门知识的人可以对争议进行咨询以确定医疗机构有无责任及责任大小，并可以对病历及个人保留资料进行审查以发现证据，这样做不仅患者及家属不再会因为不懂医学而担忧，医疗机构也可避免过去在庭审中解释有关专门性医学问题因其当事人的身份使其说明的可信度大打折扣的问题。 专家说明制度对现有的证人证言和鉴定结论将是有力的补充，认真研究和恰当运用专家说明制度将大大地减轻诉讼压力，提高审判效率。我国未在《侵权责任法》第七章中规定专家证人制度是个缺陷，在将来的《侵权责任法》修改中，有必要加入专家证人的规定。
（二）完善举证责任缓和制度
举证责任缓和，就是在法律规定的情况下，在原告存在技术或者其他方面的障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低原告的举证证明标准，在原告证明达到该标准时，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由被告承担举证责任。《侵权责任法》规定医疗损害患者承担完全举证责任，导致患方举证困难，降低了其在医疗侵权诉讼中的地位和胜诉可能，鉴于此缺陷和不足，必须辅之以因果关系举证责任缓和的办法，将举证责任转由医疗机构承担，平衡医患间举证能力不平等的格局。
虽然《侵权责任法》第五十四条的规定将行为违法、损害事实、因果关系和过错四个要件的举证责任都交给了受害患者一方，但是在某些情况下，通过证据规则确定举证责任缓和，仍然可以甚至应当减轻受害患者一方的举证责任，还可以明确规定在某些情况下可以在原告证明一定的程度之后，推定医疗机构的过错和因果关系，据此确定侵权责任。因此，司法解释应当规定，原告在证明医疗过失或者因果关系具有可能性，因受客观局限无法完成高度盖然性的证明标准的，视为其已经完成举证责任，实行举证责任转换，由医疗机构举证证明自己不存在医疗过失、自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系，能够证明的，不构成医疗损害责任，不能够证明的，确认成立过错要件和因果关系要件，构成医疗损害责任。
