【案情】：2009年6月，湖南双胞胎饲料有限公司（以下简称双胞胎公司）委托个体司机陈某到岳阳华粮仓库提取含46%蛋白的“四海”牌豆粕。因车辆不够，陈某邀请被告人丁某自备车辆一起参与运货。6月9日早晨，被告人丁某在运货出发之前即打电话给被告人蒋某，要其买些别的豆粕置换出其为双胞胎公司运送的“四海”牌高蛋白豆粕，以利用两种不同豆粕的差价赚钱。在岳阳华粮仓库装好货后，丁某便借故离开同伴陈某等，一个人开车拖运一车共413袋豆粕返回岳阳市屈原管理区。途中，丁某再次打电话给蒋某，要他到汨罗买些劣质豆粕，先放在湖南三仁科技发展有限公司（以下简称三仁公司）内，待其将车开到那里后，用购买的劣质豆粕置换出一部分 “四海”牌豆粕。蒋某答应了，随后从汨罗买回蛋白含量较低的齐子粕，放在三仁公司内的地坪上。当日下午5时许，丁某开车将货运抵三仁公司，见到了蒋某，便又打电话叫来几名雇工。按照丁某的要求，几名雇工把“四海”牌豆粕从车上卸下一部分，将封口扯开，从每包中倒出一部分，然后依倒出的多少掺入大致等量的齐子粕，再用缝包机将封口缝上，装上货车。第二天，丁某往双胞胎公司交货。后双胞胎公司在例行检查中发现丁某所拖运的该车货物中有部分豆粕掺假，遂报案，随后公安机关侦破该案并抓获丁某和蒋某。公诉机关认定被置换出的 “四海”牌豆粕共80袋，丁某销赃40袋，后又指使蒋某将剩下的“四海”牌豆粕40袋予以销赃。蒋某销赃40袋，并将所得赃款交予丁某。二被告人销赃所得款项共计18908元，丁某给蒋某赃款2000元，其余赃款由丁某一人所得。二被告人所窃取“四海”牌豆粕5.52吨，经估价鉴定价值19535.28元。

　　【审判】：岳阳市屈原管理区人民法院审理后认为，被告人丁某、蒋某以非法占有为目的，采取以次充好、置换的方式秘密窃取湖南双胞胎饲料有限公司的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人丁某起主要作用，系主犯。被告人蒋某起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。二被告人在案发后积极退赃，可酌情对被告人丁某、蒋某予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十一条，第六十二条之规定，判决被告人丁某有期徒刑三年，被告人蒋某有期徒刑一年。

一审宣判后，被告人丁某不服，提起上诉，认为其行为不构成盗窃罪，应以诈骗罪论处；且其系初犯，认罪态度好，一审量刑过重，请求从轻判处。岳阳市中级人民法院经审理后认为原判定罪准确、量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，作出裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【评析】：

　　对于被告人丁某、蒋某采取置换、以次充好方式窃取货物行为的定性，有三种意见：

　　第一种意见认为本案应定侵占罪。理由是：本案被告人丁某是受陈某邀请参与运货的，而陈某又是受双胞胎公司委托到岳阳华粮仓库提货的；在岳阳华粮仓库装好货后，被告人丁某离开同伴陈某时，虽采取欺骗方式编造理由，但其事实上已取得陈某同意。故丁某对其所拖运的货物取得合法占有。在合法占有的基础上，不管丁某是采取置换、以次充好方式还是其他方式将货物据为已有，只能成立侵占罪（或职务侵占罪）而非盗窃罪或诈骗罪。

　　第二种意见认为本案应定诈骗罪。理由是：被告人丁某获取所拖运的货物主要是因为采取了置换、以次充好的方法，而该种方法构成刑法意义上的“虚构事实、隐瞒真相”，故成立诈骗罪。本案被告人丁某的辩护人就持该种观点。

第三种意见认为本案应定盗窃罪。理由是：被告人丁某虽然事实上握有货物或事实上支配货物，但其只是按照双胞胎公司（上位者）的占有意思和指令行事，其本人对所拖运的货物没有处分权，只是属于双胞胎公司（上位者）占有财物的手段，该种占有不能成为刑法意义上的占有，属于占有辅助。丁某（下位者）排除双胞胎公司（上位者）的占有，取得财物，故成立盗窃罪而非侵占罪或诈骗罪。

　　 笔者同意第三种意见，即本案应认定为盗窃罪。具体理由如下：

　　一、货主委托司机提取货物，按照一般的社会观念，司机只是按照货主的占有意思及指令行事，司机应为货物的占有辅助人，而非刑法意义上的占有者

占有本是民法上的概念。所谓占有，是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态 。占有的构成包括两方面：一是必须在客观上形成了对物的控制，二是占有人必须具有占有的意思。刑法上的占有一词来源于民法中的占有概念，自与民法中的占有概念有着千丝万缕的联系。在占有的构成上内容也大致相同。德国刑法学者威尔策尔认为，占有的概念由三个要素组成： 1.物理的现实的要素，即事实上的支配;2.规范的、社会的要素，即应根据社会生活的原则判断事实的支配；3.精神的要素，即占有的意思。前两种要素被称为客观的要素，后一种要素被称为主观的要素。在客观要素上，刑法上的占有在对物具有更加现实的控制、支配的一点上具有特色。即民法上的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法上的占有必须是事实上的占有。法律意义上的占有，必须是占有人持续稳定地控制财物，使财物处于其势力范围，而不是一时地接触财物 。那么，如何来认定事实上的支配或控制关系？大陆法系刑法理论一般认为,事实上支配关系的成立,应当通过规范的、社会的观察,依据社会观念来判断。“判断某人对某物是否事实上占有，应当根据社会上一般人的观念并结合案件的具体情况而定。” 同时在占有的意思上，要求占有人要具有实际上正排他性地控制该物的意思。当然所谓排他性，并非指占有人达到将财物据为已有的程度。“如果无管领控制的意思，财物只是在某人物理的或观念认可的控制范围内，则难于说明其对财物具有管领支配的事实。” 如我国理论界和实务界一般都认为应该排除占有辅助人对财物的占有，就是因为占有辅助人虽然现实支配或控制着财物，居于事实上处分的地位，但其通常听命于主人的指挥和安排，没有独立的占有意思。在本案中，被告人丁某的行为究竟构成何罪，关键要分析丁某在运输过程中对该批货物的占有是否属于刑法上的占有。笔者认为，丁某对该货物的占有仅为占有辅助，不是刑法上的占有。理由如下：1.在客观上，丁某对该货物不能形成实际上的支配或控制关系。首先，双胞胎公司在2009年6月9日出具的“车辆委托书”中，并未委托丁某参与提货，丁某是应陈某的邀请而加入到提货中来的，也即双胞胎公司并未与丁某形成委托关系。其次，在本案中，考察“提货”的具体含义，对于把握双胞胎公司与陈某的委托关系，进而分析丁某是否占有该货物具有重要意义。按字面含义，提货即提取货物，也即双胞胎公司所赋予陈某的权限仅为提取货物而非对货物一定程度的的处分权，而该种权限与一般法律意义上的委托代理是有很大不同的。无论是陈某还是丁某，在运输途中都要对货物进行一定的支配才能使双胞胎公司实现其目的，但该种支配关系并不构成于法律意义上的占有。在此基础之上，陈某邀请丁某参与提货，丁某所享有的权限不会超过陈某所享有的权限。即使是双胞胎公司委托丁某提货，从信赖关系上分析，双胞胎公司赋予丁某“提货”的权限并不能表明两者之间存在高度的信赖关系，丁某并不能从双胞胎公司处获得某种程度的处分权。最后，依照规范的社会观念，该货物的占有者也应该是双胞胎公司而非丁某 。双胞胎公司提取货物的目的是将货物及时运到公司，虽然在运货途中，双胞胎公司并未派人监督，但在整个过程中，丁某并不享有自主决定何时提货，何时开车出发及其选择运输线路的权利，其一切行动都要得到双胞胎公司的安排及指示（某种情况下，双胞胎公司把某项指示的权力委托给陈某来行使，但即使在该种情况下，陈某依然要服从陈某的安排和指示）或者按照既定的线路运输。因此，在实际上，双胞胎公司与丁某的关系更类似于雇主与雇员的关系。丁某只是按照双胞胎公司的占有意思以及指令行事，在双胞胎公司的安排及指示下辅助管理货物而已，其与双胞胎公司形成特定的从属关系，其本人对该批货物没有处分权，不属于该货物的占有者。2.在客观上，丁某也不具有独立的占有意思。要分析丁某不具有独立的占有意思，在本案中只能依据事实进行推定。如前所述，丁某只是按照双胞胎公司的安排和指令行事，其没有自主决定及选择的权利，就不能认为丁某具有占有的意思。故此，丁某对其所运输的货物不能产生持续稳定而明确的支配或控制，其不具有占有的意思，只是货主的占有辅助人，不属于刑法上的占有人。当其排除货主的占有时，其行为构成盗窃罪。

另外，笔者要说明的是，本案中丁某的行为构成盗窃罪是依据辅助占有理论进行分析而得出的结果。在审理过程中，有人提出本案应适用包装物占有的理论 ，认为该批货物在装车之前就进行了包装、封缄，该种行为表明货主已排除了丁某（司机）对包装物内财物的支配或控制，丁某对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了货主的占有，应以盗窃罪论处。笔者认为该种观点存在问题，先不论关于包装物的占有中占有归属学说上有三种主张，理论上至今未臻一致，争议较大，即使采用包装物占有中的区别说 ，也不能得出丁某的行为成立盗窃罪的判断。其理由就在于在本案中，对饲料的包装、封缄不是因为货主（或委托人）基于不愿意将包装物的内容交由司机支配，而是根据饲料本身的属性对其进行包装后有利于运输及使用而进行的。故包装物占有归属的理论主张不适用于本案，即使饲料没有包装，丁某上述行为也成立盗窃罪。

　　二、本案中丁某的行为不成立侵占罪或诈骗罪，而只能以盗窃罪定罪处罚

　　侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪同属财产犯，在犯罪构成上也有很多相似之处，加之刑法理论上占有归属的认定往往存在不同的学说，故司法实践中对有些案件的定性争议较大，典型的如曾引起广泛讨论的梁丽案。但通说认为，两罪主要有三大区别：（1）侵占罪是不转移占有的犯罪，而盗窃罪是转移占有的犯罪。这是两罪的根本区别。侵占罪的一个显著特点，就是行为人首先以合法方式持有他人财物，然后非法将该财物转归己有，拒不退还 。而盗窃罪却是要通过破坏原有的占有关系，来形成一种新的占有关系。在我国刑法学中，占主流的观点认为侵占行为是以合法占有为前提的，并将之作为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在，故在合法占有的前提下不可能成立盗窃罪。（2）两罪非法占有犯意的产生时间不同。侵占罪中非法占有的犯意一般产生于行为人合法占有行为之后，而盗窃罪中非法占有的犯意一般产生于非法占有之前。（3）侵占罪的成立，是行为人将业已占有即已经形成“占有事实”的财物占为己有，该种情况下，财物原所有人、占有人一般明知财物被谁占有；而盗窃罪中行为人采取秘密窃取的方法，使财物逃离原所有人、占有人的控制，而被害人往往不知道侵害人是谁。

　　具体到本案来看，丁某对所运输的货物的握有并不成立刑法上的占有，也即丁某并没有取得财物的占有；其产生犯意的时间是在其得知参与提货的时候，其时丁某甚至并未在物理上接触财物，当然更谈不上对财物的占有；且丁某以置换、以次充好等方式秘密窃取所有人的财物，侵犯了双胞胎公司的所有权。综上，本案中丁某的行为不能成立侵占罪。上述认为丁某行为成立侵占罪的观点在一定程度上就在于不能正确理解“代为保管”与“占有”概念的关系。笔者认为，侵占罪中的“代为保管”要理解为保管人对财物具有事实上的支配力或控制力。侵占罪中的代为保管关系，意味着一种法律义务的转移，即保管人由于委托关系产生了对他人财物的保管义务 。正是因为委托人与受托人（即保管人）具有高度的信赖关系，才产生了该种保管义务，才使得受托人对财物具有事实上的处分权。简单而言，侵占罪中“代为保管”的本质是占有，而非指行为人通过物理上的接触而持有财物。张明楷教授就提出，应将代为保管理解为占有，即对财物具有事实上或法律上的支配力状态 。

　　那么，丁某的行为是否成立诈骗罪？在本案审理阶段，丁某的辩护人就持本案应认定为诈骗罪的观点。盗窃罪与诈骗罪的区分，主要表现在两个方面：一是行为人是否采取了欺诈方法；二是财物交由行为人控制是否获得了受害人的同意，是否违背受害人的意志。诈骗犯罪的行为人通过欺诈方法获取财物，而盗窃犯罪的行为人在客观方面采取秘密窃取手段取得财物。可见，是采取骗术获取财物，还是采用窃取手段获取财物，是区别诈骗罪与盗窃罪的最本质的法律标准。在本案中，丁某虽然采取了以次充好的欺诈手段，但获取高蛋白豆粕并不是欺诈手段完成的，而是在运输途中，乘货主不能全程监管的不备之际，秘密换取的，因而对其获取财物起决定作用的是秘密窃取手段。其二，丁某以置换、以次充好的方法来调包货物表面上是一种欺诈手段，但其行为并不是使受害人陷入错误认识“自愿、主动”将货物交给行为人，而是在受害人不知情的情况下，即通过调包的方式来秘密窃取受害人的财物，侵犯了受害人对财物的所有权。故丁某的行为不成立诈骗罪而成立盗窃罪。

　　综上所述，屈原管理区人民法院以盗窃罪对被告人丁某进行定罪处罚，岳阳市中级人民法院维持一审判决的定罪量刑，均是正确的。