[摘要]

　　“非法占有目的”是刑法中一个重要概念，更是财产经济犯罪中犯罪行为人所追求的主观目的。“非法占有目的”是取得型的财产犯罪和金融诈骗罪不成文的主观要件，其存在的意义在于表明行为的社会危害程度和区分此罪与彼罪的关系。其内涵是指行为人意图排除财物的所有人 (包括非法所有人)、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思。对 “非法占有目的”的认定应该进行类型化的思维，根据客观情状予以综合考量。如何理解刑法中“非法占有目的”对财产犯罪的判定具有重要的作用，而理论学界对其众说纷纭。本文将从刑事政策、立法构造、刑法解释等各个角度阐明了其意义与作用，并结合行为的方式、后果及对财产的处分等情况进行了综合分析。

　　[关键词]：非法占有目的　内涵　认定　必要性

　　引　言

　　“非法占有目的”是刑法中的一个重要概念，更是经济犯罪中犯罪行为人所追求的主观目的，在犯罪构成体系中属于当然的主观构成要件，在界定罪与非罪、此罪与彼罪方面起着标准的作用。尤其在我国刑法中，非法占有目的是盗窃、抢夺、诈骗、侵占等财产经济犯罪的主观构成要件，不仅刑法分则将其作为叙明罪状而直接写入法条，国内的许多刑法学家的著作及教科书更是在论及此类犯罪之时将“非法占有目的”作为构成犯罪的前提。在以往的司法实践中，对非法占有目的含义的理解并无多大分歧，但近些年来，随着市场经济的不断发展、经济形态的日益复杂，物的各项权能相互分离的现象较为普遍，物的各项权能所属人行使权利也受到了各种各样的限制，何为己物、何为他物也不再像以往一样的泾渭分明，对非法占有目的含义的理解也已明显出现了多元化的趋势，成为了司法实务中经常面临的难题。诸如以盗窃手段取回自己所有而由他人非法或合法占有的财物是否构成盗窃罪，以诈骗手段取回赌债的行为是否构成诈骗罪等。在这种情况下，我国刑法理论界和实务界对此也进行了积极的探讨，但一直未成定论，加之现行法律和司法解释对此也缺乏明确规定，从而致使该问题成为了司法机关正确处理诸如抢劫、盗窃、诈骗等财产类犯罪的一个“瓶颈”。

　　因此，正确理解非法占有目的对处理此类犯罪的罪与非罪、此罪与彼罪无疑具有重要意义。本文拟从内涵、认定、必要性等几个角度来分析非法占有目的，从而明晰其作用和地位。

　　第一章、非法占有目的理论内涵之辨析

　

　　1.1我国刑法理论界的观点

　　我国刑法界对非法占有目的存在着几种不同的认识，比较常见的有：1、“非法获利说”；认为取得型的犯罪都是属于图利性犯罪，主观要件不是以非法占有或非法所有为目的，而是以非法获利为目的，与利用处分说比较接近；2、“不法所有说”；认为行为人的意图是非法改变公私财产所有权，将他人的财物据为己有。3、“非法占有说”；非法占有目的是指明知他人的财物，而意图非法地转归自己或他人占有。【1】其中占主流观点是以将公私财产非法转为自己或第三者非法所有为目的，即是行为人意图将公私财物占为己有或转为第三者所有，排除他人对财物的所有或占有，而使财物转移为自己或第三者不法支配和控制，并能利用该物所具有的经济价值。

　　1.2外国刑法界的观点

　　在国外，对于其涵义的理解也有不同理解，例如英国刑法规定：如果一个人怀着永久性剥夺他人财产的故意，不诚实地把他人的财产据为己有，就构成盗窃罪，且具有像处置自己财产一样可以不顾他人的权利去处置该财产的意图。永久地剥夺他人财产的故意就属于非法占有的同类语。【2】其对永久剥夺的定义是：“凡占有他人财产而无意使他人永久失去该财产者，仍可认为其具有永久剥夺他人财产之意图，只要他将该财产视作己物予以处分而根本无视他人的权利。”【3】

　　1.2.1大陆法系的观点

　　在大陆法系国家的刑罚理论中，对非法占有的目的有三种不同理解：一是排除权利者的意思说。即认为非法占有目的是指排除权利者行使所有权的内容，自己作为财物的所有者而行动的意思。二是利用处分的意思说。即认为非法占有的目的是指按财物本来的用法利用、处分的意思。最后是折衷说。即认为非法占有目的是指排除权利者对财物的占有，把他人之物作为自己的所有物，按其经济的用法利用或处分的意思。

　　1.2.2英美法系的观点

　　一般英美法系对非法占有的目的的理解可以从永久性和剥夺这两方面人手：1、永久相对于暂时而言，传统的理论坚持行为人必须具有永久剥夺他人财产的意图，因此基于一时使用的目的而非法占有他人财物的不构成夺取型犯罪。2、剥夺是针对财物所有权的各项权益，包括占有、使用、收益和处分，不仅限于财物控制范围的变化。剥夺也不完全等同于据为己有，据为己有是指行为人非法取得财物意图实现所有权的全部权能，并不归还财物。因此剥夺既包括积极意义上的“意图据为己有”，又包括消极意义上的“意图处分且使权利人的所有权无法实现”，这两种情形都属于超客观的主观要素。

　　1.3笔者对非法占有目的的认识

　　综合以上国内外对于非法占有目的内涵的论说，笔者认为对于刑法中的 “以非法占有为目的”的内涵理解得过宽或者过窄，都可能会对具体构成要件符合性的判断产生不利的影响。刑法中所说的 “以非法占有为目的”，是指行为人意图排除财物的所有人、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思；而且，财产犯罪和金融诈骗罪中所有的作为主观要素的“非法占有为目的”，其内涵都是相同的，并不存在上述学者所谓的 “相当大的不同”。理由有两点：

　　一是财产犯罪是对财产法益的侵害。根据对财产法益侵害的具体形态，又可将财产犯罪分为取得型的财产犯罪、挪用型的财产犯罪以及毁弃型的财产犯罪。取得型的财产犯罪最本质的特征就是永久性地非法剥夺他人对财物的权利，自己以财物所有人的身份取而代之。只有将 “意图排除财物所有人、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”作为 “非法占有为目的”的内涵来进行理解，才符合取得型财产犯罪的本质；也只有如此，才符合取得型犯罪的核心内涵。金融诈骗罪侵害的最直接的法益就是他人的财产，而且是永久性地剥夺财产原所有人对财产的占有、自己以财物所有人的身份取而代之，在本质上仍然是取得型的财产犯罪。

　　二是无论在诈骗罪还是在金融诈骗罪中，都可能存在基于不法原因或者非法债务而仍然构成犯罪的情形。因此，以非法占有为目的，简单地说就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有权。对占有权的侵犯通常也影响他人行使使用、处分、收益的权能，从而影响他人对某一特定财物的所有权的正常行使，但这并不要求行为人以“所有”的意思占有他人财物。

　

　　第二章、非法占有目的之认定

　　应当承认，“非法占有目的”作为人的主观心理态度，具有抽象性、主观性和可变性的特点，缺乏可视性和可把握性，但这不等于就不能被认识。世界上没有绝对不可认识的事物，只是有些事物的本质需要艰苦探索。关于“非法占有目的”的认定，理论上提出了各种不同的标准，基本上都主张以行为的客观外在表现去分析，只是侧重点有所不同。最高人民法院2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)在谈到如何认定金融诈骗案件非法占有目的时指出：在处理金融诈骗犯罪案件中，可以认定行为人具有非法占有目的的有7种具体情形：即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。这7种情形当然可以作为判断行为人主观目的的依据，但不能只抓住这一点，而不及其余，正如《纪要》同时指出的，认定“非法占有目的”，“应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据具体情况具体分析。”

　　2.1行为方式

　　目的是主观心理内容，看不见、摸不着，须通过行为与行为的实践效果去认定。前文提到的《纪要》就指出：“对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗的手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

　　实际上，行为的违法程度对认定目的也是重要的。比如说，在一些集资案中，行为人同意承担高额利息，而事实上，在这种高资金成本的情况下，用于经营营利是不可能的，此种情况就应认定为行为人具有非法占有集资款的目的。当然行为的方式不是绝对的，有时，行为人虽然实施了似乎为占有财产的行为，但主观上确实没有非法占有目的时，也不能认定其构成占有型的犯罪。又如，被告人王某，因欠某银行贷款未还而被告上法庭，当地法院根据原告的请求将王某的一台价值5万余元货车扣押，停放在法院的草坪上，次日凌晨，王某纠集他人趁夜深人静之时，用自备钥匙打开车门，又用铁杆将法院的大门撬烂，将货车开走，并将货车藏匿。随后，王某电告法院，说车是他开走的，目的是想催促法院早一点结案。【4】本案中，王某的目的催促法院早一点结案，并及时将开走车辆的情况告诉了法院，所以行为人主观上并没有非法占有的目的。

2.2行为后果

在一些经济犯罪、财产犯罪中，行为后果是认定行为人非法占有目的的重要依据。如贷款诈骗案件中，尽管行为人使用了欺骗的手段，骗得了贷款，但到期予以偿还了，就不构成贷款诈骗罪。签发空头支票的案件，经发卡银行催收后及时归还透支款的，不能认定为犯罪。不过，应注意的是，后果同样只是判断目的的一个重要依据，不能将其绝对化。刑法中有些犯罪的后果可能是一样的，如集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪、欺诈发行股票、债券罪与非法吸收公众存款罪、贪污罪和挪用公款罪，都会造成巨额财产损失。在这些案件中，如何认定占有还是占用?有观点认为，应从所涉及的资金的去向、最后用途去审查判断。例如在挪用公款的案件中，“如果行为人将款项转移出去是用于正常的经营活动，本可以归还只是因为市场行情骤变而导致亏损以致无法归还的，……犯的是挪用公款罪。反之，如行为人虽自称主观上想还，帐目也未作改动，但事实上将转移出去之款项用于吃、喝、嫖、赌挥霍上或用于投机性极强的炒股与期货操作上，由于这种挥霍行为已使公款不复存在，……应以贪污罪定性。”【5】

　　笔者认为，这种观点失之过宽，将后果绝对化了。将挪用的公款用于炒股、炒期货，说明行为人是用挪用的公款进行营利活动。不能以有无风险作为“占有”和“占用”的界限。正如有学者所指出的，在这种情况下“造成的严重后果不能成为影响案件定性的事实因素，而只能作为量刑情节予以考虑。”

　　2.3产生时间

　　非法占有目的的产生时间概念之形成以及在刑法理论中的导入，是因为客观实践需要，没有这个概念，我们便不能清楚地思考非法占有目的产生的相关问题。它的概念直接对应于非法占有目的之客观的持续的存在形式和运动表现。非法占有目的的出现、产生过程，实际上就是指以非法占有目的为内容的犯罪决议形成过程，即：所谓非法占有目的的产生时间，其实就是指行为人意图以犯罪方法所有他人财物的决议之时间点或者该事件点所处的时间段落。关于非法占有的时间问题，涉及到两个问题：一是非法占有目的的形成时间；二是行为人打算对财物非法占有的时间。关于非法占有目的的形成时间，实践中是有不同情况的。非法占有首先要控制他人的财物，大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人财物时就已形成、明确，控制了他人财物，其非法占有的目的也就达到了；也有犯罪人的非法占有目的是在犯罪过程中逐步形成的，先合法地控制他人财物，然后再非法占有，行为人控制了财物本身可能是合法的，实施非法占有行为时才是非法的。

　　2.4财产处分

　　实践中，行为人取得他人财物后，常常要进行处分，非法占有与非法处分常常联系在一起。在时间上，非法处分在非法占有之后，一般情况下，行为人非法处分财产的情况，不影响非法占有目的的认定。如盗窃他人财物后，未来得及销赃就被抓获，应属非法占有的情况。但对一些占有和占用一时难于认定的犯罪，财产的处分情况可以帮助我们去分析行为人的主观心理。例如签订合同后，一方当事人如果先取得合同的标的物或货款，将其投入正常的生产经营中去，或者积极组织货源，落实生产任务，即使后来由于种种原因，未能履行合同，仍属于合同纠纷的范围。如果行为人取得合同标的物后或用于个人挥霍，或用于弥补经营亏损、偿还债务，造成无力归还的事实，或携款逃之天天，以此来占有对方的财物。违约后，不但不想方设法承担违约责任，反而千方百计地逃避责任，行为人主观上非法占有目的就较明显。因此，对一些经济犯罪、财产犯罪而言，一方当事人取得对方的财物后，对财物的使用、处置情况，以及不履行合同后对财物的偿还情况，也是判断是否利用合同诈骗的一个重要依据。【6】

　　尽管法律、学者为非法占有目的的司法认定提供了种种方法，但对其的证明终究是困难的。因为法律是用来遵守和适用的，而法官作为法律适用的主体，如何判断罪与非罪、此罪与彼罪依赖于法官的主观判断。尽管有的犯罪行为是容易判断的，但对于非法占有目的的司法认定，属于诉讼上的难题，需要更多地借助于法官的个人能力。美国著名的法学家和法律家卡多佐一语中的：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”因此，所谓非法占有目的的司法证明，需要司法官的个人判断能力，个人法律素养。

　　第三章、非法占有目的必要性之辨析

　　非法占有目的是盗窃等取得罪主观方面的要件，这在我国刑法理论界一直没有异议。但是，在大陆法系国家，历来存在必要说与不要说两种学说的对立。必要说与不要说除了分别以本权说和占有说两种不同的财产罪保护法益论作为其实质理由外，还有各自不同的几点理由。

　　3.1必要说

　　必要说强调的是：(1)非法占有目的具有区别一时使用的非犯罪行为与盗窃等取得罪、毁坏财物罪与取得罪的机能，而按不要说，则无法将两者区别开来；(2)盗窃等取得罪与毁坏财物罪相比，在客观方面都会对他人的财产权益造成损害，并且采用非法手段取得的财物还有追回的可能性，而财物一旦被毁则无法恢复。所以，从危害结果而言，毁坏财物罪更甚于盗窃等取得罪。

　　3.2不要说

　　不要说的理由是：(1)按必要说，一时使用财物，给被害人造成重大损失时，由于不具有非法占有的目的，不能当犯罪处理，但这明显不利于保护他人的财产权益；(2)出于毁坏的目的而窃取财物的场合，如果只当作毁坏财物罪处理，而无视其作为手段的盗窃行为，这也显然不妥当。

　　3.3笔者之观点

　　笔者认为，非法占有目的在取得型犯罪中是必不可少的，是犯罪构成的超客观主观要件，是区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。主要理由基于以下几点：

　　3.3.1非法占有目的是故意之内容

　　如果认为内涵不清，各国判例和理解分歧很大，因此索性取消其独立地位，纳入故意之中的观点，属于因噎废食的做法；非法占有的目的是盗窃等取得罪的故意内容之一，还是故意之外的独立的主观要件?——这也是刑法理论上争议比较大的问题。在我国，大多数刑法学者认为，盗窃等取得罪的故意的内容，主要表现为以非法占有为目的侵犯公私财物的所有权。即非法占有目的是取得罪的故意内容。但也有学者认为，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。在笔者看来，之所以出现这些认识上的分歧，是因为学者们对非法占有目的的内涵和外延有不同的理解。如果从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的，这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容，因为盗窃等取得罪的故意是对窃取、骗取、暴力夺取等构成要件的客观事实有认识，而仍有意为之的心理态度非法掌握控制财物的目的是可以为这种心理态度所包容的。反之，无论给非法占有目的赋予何种特定的含义，即无论按利用处分意思说或是折衷说的解释，都不影响盗窃等罪名的成立。因此，非法占有目的实际是取得罪的故意内容，而非故意之外的独立构成要件。

　　3.3.2与一时使用的目的相区别

　　在实际生活当中，有一种情况经常存在，有的人之所以采用非法手段掌握他人财物，仅仅是为了一时使用，而非永久占有。例如，某人将他人放于特定场所的汽车未经允许而自行开走，办完事数小时后随即归还原处。这种“一时使用”的案例，在大陆法系国家又被称之为“使用盗窃”。其性质又该如何认定？这实际上已经成为当前非法占有目的问题的争议焦点之一。部分学者认为，非法占有目的不是盗窃等取得罪的构成要件，只要有故意即对侵害占有的事实有认识，从而具备了犯罪的主观要件。因此，窃取听他人财物尽管只是为了一时之使用，但由于客观上有窃取他人财物的行为，主观上又有故意，应该认为原则上构成盗窃罪。其中还有学者进一步阐述到：使用盗窃是否构成犯罪，与行为人有无非法占有目的并无直接关系，关键在于其行为是否具备可罚性。如果只是一时擅自使用，而又不会对物体带来较大的价值消耗，这种使用盗窃就不可罚；反过来，如果一时擅自使用就会对物体带来较大的价值消耗，则属于可罚的使用盗窃，应该按照盗窃罪来处理。但一些大陆法系国家的学者则认为，非法占有目的是盗窃等取得罪的构成要件，不具有此种目的者，当然不构成取得罪。笔者认为，如何理解非法占有目的对于解决此问题具有决定性的意义。如前文所述，“非法占有目的”之中的占有并不特指永久性之占有。只要有占有或控制财务的意图，就可以认定为非法占有目的。因此，我们无法否认和排除一时使用目的的盗窃者具有非法占有目的。但对于一时使用目的是否可罚，笔者认为单从心理状态上是无法判断的，还需结合其危害程度而进行深入探讨。

　　3.3.3与毁坏目的相区别

　　一般来说，盗窃等取得罪与毁坏财物罪在通常情况下并不难区分。但是，如果行为人出于毁坏的目的，采用盗窃等非法手段取出他人财物后予以毁坏，或者取出之后主观心理状态发生变化不予毁坏而加以利用，在这两种行为方式和主观心理相交叉的场合，区分两者就成为理论和实践上的难题。大陆法系国家有关非法占有目的的理论的提出与展开，也与此有密切关系。目前，我国还没有研究这个问题，理论学界只是在故意毁坏财物罪与盗窃等取得罪之间划了一条原则界限，认为后者是以非法占有为目的，而前者没有此种目的，这是二者的本质差别。【7】

　　在笔者看来，如果从本义上理解非法占有目的行为人出于毁坏目的取得他人财物后予以毁坏，或者改变犯意而加以利用，这也应该认为有非法占有目的。因为行为人取得财物的行为就是一种占有或控制财物的行为，其占有或控制他人财物的意图也是十分明显的。至于是短期还是长期占有或控制，占有或控制之后如伺处分财物，那是另一回事。事实上，从盗窃等取得罪的故意内容和取得财物的行为方式上，就足以把它与毁坏财物罪区别开来。盗窃罪客观方面必须有窃取他人财物的行为，主观方面必须有窃取的故意，即有采用秘密手段取得他人财物的认识与意欲；而毁坏财物罪在客观方面只有毁坏他人财物的行为(无窃取财物的行为)，在主观方面只有毁坏财物的故意(无窃取财物的故意)。据此，凡是出于毁坏目的，直接毁坏他人财物(没有窃取等非珐取得财物行为)的，应该定为毁坏财物罪；如果基于毁坏 目的窃取他人财物的，不论事后财物是被毁坏、还是被隐匿利用，均构成盗窃罪。因为在这种场合，不仅客观上有窃取财物的行为，而且主观上行为人有采用秘密手段取得他人财物的认识和意欲，这就完全具备了盗窃罪的主客观要件。至于毁坏目的，那只是推动行为人实施盗窃行为的内心起因，是一种犯罪动机。不能因为有这种动机目的就改变行为的盗窃性质。另外，窃取财物之后予以毁坏只是一种处分财物的行为，同窃取财物后把赃物卖绘他人、送给他人、或自己直接消费具有同样的性质，也可以说是一种不可罚的事后行为。应该注意的是，基于毁坏目的而实施的移动他人财物的行为，并非在所有场合，都能评价为盗窃、抢劫等取得行为。例如，把他人财物从其家里搬到门前院子里烧毁，这里面虽然掺杂有移动财物的行为，甚至可能是采取暴力手段排除所有者的阻止搬出财物，但却不能说是取得行为。圆为行为入主观上不想得到这种财物，客观上财物也还在所有者的视线范围内。在这种情况下，出于毁坏目的毁坏了财物，应该认为构成毁坏财物罪(不构成盗窃罪或抢劫罪)。总之，对基于毁坏目的移动他人财物的行为，要从实质上来评价。

　　结论

　　我国长期的封建思想、人治传统使得司法“衙门”中权力意识浓厚，司法人员自身的权大于法的观念严重，司法恣意和法律滥用时有出现。这种条件下，严格按照法律规定司法就非常重要了。但若采用实质的解释论则会造成法律规定的虚无化、与法治原则严重背离的局面。将非法占有目的纳入主观构成要素之中，有利于将非法占有这种社会危害性的实质内涵类型化、形式化，而趋向罪刑法定的框架，蕴涵了人权保障的精神。但是如何在形式罪刑法定的前提下，尽量满足社会发展的需要，降低刑法的滞后性，又是一个不容回避的问题。实质的合理要能充分地显现在形式构架中，就必须在立法或司法解释上下功夫。一方面在立法上完善各罪的规定，对新的犯罪形式和犯罪手段进行类罪化，尽量将“法网”织的严密些。主要用司法解释的方式来跟随社会的变化，用解释来弥补立法上的缺失。

　　在诉讼程序方面，按照我国刑事诉讼法的规定，不管是侦查终结、提起诉讼还是做出有罪判决三个诉讼阶段，我国刑事诉讼证明标准都是“事实清楚，事实却是充分”。该证明标准尽管符合司法的终极目标，但是无论在刑事法理论界还是在司法实务界对此皆颇有诟病，认为对于司法证明的要求过于苛刻，对于某些复杂的犯罪形式难以证明，一如本文所论之非法占有目的。法律，是立法者用来解决复杂的社会矛盾关系的公正、合理的解决办法，通过法律的救济，使不稳定的社会关系恢复和谐稳定，这是立法之宗旨目的，亦为法律之根本用途。但在司法实践中，没有实际效果，甚至是无用的法律，则达不到法律作为工具的价值。因此，对于非法占有目的的诉讼证明，除了要证明主观上的故意形式外，还要证明非法占有目的，如果坚持“确凿无疑”的证明标准，殊为不易，显然不当。所以，笔者认为，出于非法占有目的的特殊立法构造及法律职业工作者，尤其是司法工作者所面临的艰难现状，决定了对于非法占有目的的诉讼证明应当采用以高度盖然性为证明标准，即：在诉讼过程中，一方对于另一方的证据，在证据的质量和数量上处于高度优势的地位，即使存在一些矛盾，也不影响对优势证据的采信。以此为标准，进行司法推定尤其重要。只有这样，才易于解决非法占有目的的诉讼证明难题。

　　参考文献

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