一、提出问题

　　意思表示作为一项法律后果的宣示 ，不仅是法律行为 的圭臬，而且是整个私法领域中绝大多数法律关系的起点，离开意思表示则无法准确的认识、理解、阐释私法法律关系。同时研究意思表示理论也有助于解决我国私法领域面临的困境，从而力求突破。我国现行意思表示理论是从德国及日本移植过来的，虽然学者们试图结合我国社会实际发展，推陈出新，但是效果并不明显。单就理论移植本身存在的漏洞就颇多，首先表现在移植不全面，我国现在的意思表示理论只是大致勾勒出了意思表示理论的轮廓。第二，意思表示理论缺乏系统性，显得分散、单调、孤立。第三，移植的只是意思表示中的具体规定，并没有理解这一理论背后的价值取向与精神内涵。表现尤为突出的是在意思表示构成要素判断中缺乏标准，民法与商法中意思表示判断标准界限模糊。凡此种种不仅让人们在日常生活中无所适从，不利于经济发展，更加不利于整个中国特色社会主义法律体系的构建。意思表示本身作为一般法律现象的抽象，学者对其由意思和表示两方面构成并无争议，但是意思表示主观构成则历来有所争议。本文主要介绍意思表示的概念及其构成的学说，然后再此基础上提出自己对意思表示主观构成的看法。

　　二、意思表示的概念

　　（一）意思表示概念的起源。

　　意思表示作为私法领域的基本法律概念，其产生经过了漫长的变化。现在学者一般认为在古罗马时期并未明确出现意思表示的内涵，尽管在《学说汇编》中保罗使用过“意愿表示”，但这并不是作为一个法律术语使用的。意思表示这一术语作为一个具有特定内涵的概念起源于何时，学理上有两种不同的看法，第一，认为意思表示起源于格劳秀斯的“承诺拘束理论” ，在其理论中格劳秀斯采用的是“意愿表示”这一术语，并且将其作为法律拘束力的依据。制定法上首次使用是1794年的《普鲁士普通邦法》。该法规定了意思表示的概念以及意思表示生效的要件。 第二种观点认为意思表示作为法律术语是18世纪沃尔沃在《自然法论》一书中首次提出阐明。不管怎样，意思表示真正成为一种成型的法学理论并为近现代法学理论所用，应归功于萨维尼。萨维尼认为意思表示是导致法律关系产生和消灭的事件，因此，它是法律事实的一般概念。

　　（二）意思表示与法律行为的关系

　　在德文中意思表示是由Willenserklaerung表示的，与法律行为的概念一样。但是意思表示并不是法律行为，其与法律行为有以下区别：第一，意思表示是法律行为的核心要素。第二，一个意思表示只能是某一方的意思表示，而一个法律行为可能是两个或者两个以上的意思表示，比如说合同、合伙、结婚等。第三，意思表示与法律行为成立时间可以不同。双方法律行为中意思表示必须达成合意。对于要物行为的成立不仅要意思表示达成一致还要有实际的交付行为。如民间借贷合同。第四，意思表示与法律行为的构成基础不同。法律行为以行为能力为起点，而意思表示以意思能力为起点。

　　（三）关于意思表示概念的学说

　　由于意思表示作为一个法律概念，制定法上并未给出一个明确的解释，所以其内涵在学理上的认识也不一致。理论上一般认为意思表示是旨在获得某种法律效果的宣示。台湾学者王泽鉴认为意思表示指将企图发生一定私法上效果的意思表示于外部的行为。 郑玉波则表述为意思表示是表意人表示欲成立法律行为之意思表示于外部之行为。 大陆学者梁彗星认为所谓意思表示指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。 以上几种观点大致可以代表对于意思表示概念不同认识的四种学说：

　　第一，效果意思说。该说认为意思表示是指旨在达到特定法律效果的意思的表达。这种学说主要强调的是意思表示构成中的效果意思。此学说的意义在于，意思表示不仅在于它是行为人有目的、有意义的行为，更重要的是行为人对于将要发生的行为的法律效果的认识。正如张俊浩先生所说：“所谓意思表示，是指行为能力适格者发表其自由形成的私法效果意思的行为，即意思表示是发表意思的行为，是发表法律效果的行为，是有意识地发表私法效果意思的行为，是真实表达私法效果的行为，表意人需行为能力适格。”　

　　第二，表示意思说。此说认为意思表示是将欲成立法律行为之意思表示于外部之行为。刘清波和曾荣振持此观点，刘清波先生认为：“意思表示者，将是以构成法律行为内容之意思表示于外部之行为也。” 曾荣振先生认为：“对外界，表彰法律行为上之意思之行为，谓之意思表示。”

　　第三，目的意思说。此说认为意思表示必须是有目的的行为，无目的意思则于任何情形都不构成意思表示。董安生先生持此观点，正如其在《民事法律行为》中所说“目的意思是意思表示据以成立的基础，不具备目的意思或者不完整的目的意思或矛盾不构成意思表示，即使含有法效意思，实际也无法履行。”

第四，意思表示行为说。此说为当今大多数学者所认同。这种学说认为：意思表示就是表意人把进行某种民事行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。这一概念强调的是行为人的意思表示中的行为意思。

　　虽然学者对于意思表示的定义各有侧重，但是却都包含着这样一个基本认识：意思表示是由意思与表示两部分构成。意思是意思表示的主观构成，表示是客观构成。但是需要强调的是此处的意思与表示并不同于我们日常生活用语，意思是一种具有特定法律意义的意思，是追求特定法效的意思，表示同样也是表示特定意思的特定行为。

　　三、关于意思表示主观构成要素的学说

　　作为意思表示构成的意思又可以细分，但是学者们关于意思的构成要素却是众说纷纭，莫衷一是。德国传统法学理论中，意思表示可以分为目的意思、行为意思、效果意思、表示意思、表示行为。

　　（一）目的意思

　　目的意思又称基础意思或交易意思、法律行为意思，不过亦有学者称为效果意思 。如胡长清所言：“目的意思，因其为法律行为之内容，故又称为行为意思。目的意思，因其为意思表示之基础，故又称为基础意思。目的意思，因其意思在于经济上一定之效果，故又称效果意思。” 虽然有许多学者把目的意思作为意思表示的构成要素，但是对于目的意思的理解却又不同。曾荣振认为目的意思者，对于经济上一定效果之欲望也。孙宪忠认为目的意思乃是因为一定的动机形成的一定的思想活动，如取得某物的所有权。 有的学者认为目的意思是意思表示成立不可或缺的要素，这一意思指明着特定表意行为的具体内容。

　　按照传统理论的概括，目的意思可以分为要素、常素和偶素三个不同部分。要素是指构成某种意思表示必须具备的目的意思。对于要素可以从以下两方面理解。第一，要素的具体类型由法律规定，而具体内容由当事人依其意思确定。第二，要素须完整明确否则不能成立意思表示。在合同领域要素涉及的则是合同的必备条款。如合同法第12条规定：“合同一般应包括以下内容：（1）当事人的名称和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。”其中的标的、数量、价款则为要素。常素是指某类意思表示必须具备的内容，和要素的相同地方在于常素也不需要当事人创设其类型而由法律直接规定，不同点在于常素的具体内容亦是由法律规定而不需当事人加以明确。例如买卖合同中卖方的瑕疵担保责任则是属于常素。偶素指非依法律行为性质必须具有的，而是得依行为人的特殊意志而确定。一方面，偶素无需法律的规定，所以其是否具备并不影响法律行为的成立。另一方面，偶素得依当事人自由意志创设，故又称“特约条款”。所以偶素体现的正是私法意思自治的要求。

　 （二）效果意思

　　效果意思，又称法效意思，效力意思。同样和目的意思一样，学者们对效果意思的概念也不一致。台湾学者郑玉波认为：“效力意思者欲引起法律上一效力之欲望也，故亦称目的意思或基础意思。” 刘得宽称为效果意思或法效意思，是指欲引起法律上一定效果发生之内心意思或欲望，例如欲把某种以千元买入或卖出之意思决定是，故又称为法效意思。 董安生认为：“效果意思是指表意人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素，具备效果意思意味着行为人在从事表示时意识到并且追求设立、变更或终止具体民事法律关系后果，它反映了意思表示行为或法律行为区别其它表示行为或民事约定的基本特征。” 陈海凤认为效果意思即表意人内心欲发生法律效果的意思，包括内心的效果意思和表示上的效果意思，内心的效果意思难以琢磨，故此处的效果意思是指表示上的效果意思。

　 （三）行为意思

　　德国传统民法理论认为行为意思是指为表示效果意思所生之意思，即对具有效果意思表达的外部动作的认识，王泽鉴认为“行为意思，即表意人自觉从事某项行为的意思。” 卢湛认为“行为意思或者理解为行动意思，是指支配表示人之外在举动的意思标志，也就是以做出外在举动为指向的意思标志……强调行为意思的这种看待方法，仅是要将那些根本不存在行为意思的情形与其它存在意思缺陷的情形区别开来。”

　 （四）表示意思或表示意识

　　表示意思是指在为意思表示时使内部的效力意思与外部的表示行为相联系的意识。刘得宽认为 “表示意思者，欲将效果意思发表于外部之意识。斯为联络效果意思与表示行为之心里作用。” 郑玉波认为：“表示意思即表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思，与其表现于外部之行为相联络之意思。”史尚宽曾经也持这种观点，不过后来有所改变。他认为表示意思并非连接效力意思于表示行为的心里作用而是认识所表示的效力意思，已于行为中表出之心理作用。 不过也有学者认为表示意思是行为意思和表示意识两者的结合，如刘熙新，他认为表示意识与行为意思二者并未本质上的差别，均为连接效果意思与表示行为的中间环节，只是表示意识着眼于对公开内心效果的认识，行为意思着眼于对进行外部动作所产生之效力的认识。

　　四、意思表示主观构成要素的重构

　　关于意思表示构成要素的不同认识，主要分歧在于行为人内心主观意思的构成分析不同，或者说在内部意思中分离出什么样的要素才具有实际意义。产生上述分歧的原因大致有：第一，立足点不同。大部分学者纠结于内心意思的形成过程，以行为人为表示的动机出发到经过利益计算后在主观上形成的权利义务安排的考虑再到最终为表示行为这一过程为基础，析出其主观要素。 纠结于内心形成过程的学者关于意思表示的主观构成的不同认识其实反映的是不同的取舍标准。对于各种不同的划分究竟该如何取舍？是否有一定的取舍标准呢？理论上有一种观点认为，对于内部意思的要素划分要以是否具有实践作用为准，即如果缺乏某种要素应该会伤及意思表示成为法律行为的效力。 第二，每个学者对于主观构成要素的定义不同，许多要素之间存在内涵的交集。而这些学者在评论其它学者的观点时总是按照自己的理解而没有严格按照其它学者的定义。

　　（一）关于目的意思是否是意思表示的构成要素，我对自己提出两个问题：第一，意思表示是否必须具备目的意思。第二，若意思表示必须以目的意思为构成要素，那么是否有独立存在的必要，能否为效果意思所吸收。

意思表示虽然和法律行为不能完全等同，但是作为法律行为的核心构成，也和法律行为一样必须具备一定的内容。无内容的表示，即使含有其它构成要素也无法实际操作。如甲对乙说我要买房，甲想要买房的面积、位置、价格等内容都无法确定，此时难道能认为甲向乙发出了邀约么？因此对第一个问题我的回答是肯定的。目的意思是意思表示的必备构成要素。

　　董安生、刘新熙等学者认为目的意思有独立存在的必要性。其理由有三：1，效果意思所追求的具体法律关系的后果，必然以目的意思所指明的具体内容为前提或基础。否则，效果意思所追求的将是抽象的不特定法律后果。2，现实中广泛存在着暂无法律效果意思而仅为目的意思的情形。如合同法第32条、33条。3，各国民法有关意思表示的解释规则以及常素、要素、偶素的规定也是主要针对目的意思设置的。 虽然者效果意思的定义可以发现其本身即包涵目的意思。故此时并无独立存在的理由。另上述理由论证了目的意思存在的必要性，但是对于目的意思存在的独立性论证却不够充分。一方面有的学者将效果意思定义为追求特定法律效果的意思，有的学者将其定义为追求私法效果的意思。对于前一方面，作者混淆了意思表示与法律行为。如合同法第32条、33条规定，作者以为表意人此时仅存在目的意思而不存在效果意思，这种说法是站不住脚的。合同作为双方法律行为并不是由一个意思表示构成的，更何况需要签订确认书的合同是要式法律行为，其成立不仅需要意思表示的成立，还需要符合一定的形式上的要求。这里表意人通过信件、电报、电传达成协议时就已经完成了意思表示的全部构成，具备追求特定法律效果的意思，签订确认书只是法律行为生效的条件并非是意思表示的成立条件。

　　我认为目的意思能够而且也应该为效果意思所吸收，此时的效果意思不仅仅是追求抽象法律效果的意愿，而是意欲发生特定的法律效果意愿。因为目的意思与效果意思的发生往往是同时的，我们无法真正的区分意思形成的先后。仍以买卖房屋为例，当甲向乙表示愿意向其购买A房，价款100万时，其已经具备了欲成立房屋买卖关系的意思。这种意思中天然的含有房屋买卖关系据以成立的内容，不可能先产生A房，价款100万等房屋买卖关系的内容却不想成立房屋买卖关系。反对者可能会认为可以先存在欲成立房屋买卖关系的愿望然后确定其内容的情形，此时欲成立房屋买卖关系的欲望仅仅只是内心的一种认识，尚未表现于外部，相对人无法从客观世界了解表意人的内心认识，仅是一种抽象的效果追求，倘若此时把这种意思纳入意思表示的构成则无疑是给了表意人追求不特定后果的选择，这不合民法平等的精神，所以我认为此时的这种意愿不是我所定义的效果意思，也不是意思表示的构成要素。

　　（二）表示意识是否是意思表示构成要素。

　　关于这个问题学界争议很大，大体有两种不同观点，即“表示意识必要说”和“表示意识不要说”。“表示意识必要说”认为表示意识是意思表示的必要构成要件，缺乏表示意识则意思表示不成立。该理论的立足点是私法自治，要让表意人对受领人所理解的意思表示内容承担责任就必须要求表意人意识到该行为的法律意义，如果当事人不打算或者根本就没有预料到其行为具有某种法律效果，我们不能不顾其意志而强迫使其发生法律效力，这实质上是私法自治的欺诈与强暴。 如一个经典教学案例所述，在拍卖会上向朋友举手示意，由于缺乏表示意识而不构成竞拍的意思表示。“意识表示不要说”认为意思表示中不必包括表示意识。该说强调的是对善意受领人的保护，善意受领人不能为表意者欠缺表示意识而承担法律上的不利后果，这样不仅不利于受领人的利益而且也不利于交易安全。因为表意人因其外部行为而有所表示，相对人仅就客观的表示行为表示信赖，表意人为此表示时，是否具有表示意识难以确定，因此只要有表示行为没有表示意识也得成立意思表示。

　　我认为表示意识是否是意思表示的构成要素不能一概而论，判别关键在于表意人对于缺乏表示意识有无归责性。举个简单的例子说明一下，某地菜市场以举手为要约，甲熟知此规则，恰于某日于菜市巧遇昔日同窗乙，举手以示意，这是是否构成意思表示？我认为甲本身熟知菜市规则，只要尽到一般人的注意与谨慎即可，但是由于其缺乏该有的谨慎而为此行为，具有可归责性，此时应该认为构成意思表示。但是正如反对者所说的一样，此举无谓乎是对私法自治的践踏，但是我们可以通过赋予表意人事后的撤销权来平衡两者之间利益的对立。表意人若不行使撤销权则需受其原先表意之约束，若行使则责其对善意受领人给予信赖赔偿。此种做法具有其合理性。首先，即使表意人无表示意识，但是并不因此而不构成意思表示，表意者完全可以通过事后形成表示意识来完善意思表示。如上例中甲不行使撤销权，觉得完全有必要购菜招待友人，法律完全无必要于此时否认意思表示的成立。其次，这种做法对于善意受领人也给予了相应的保护。法律确定意思表示成立，只是表意人可以选择撤销，撤销前须承担相当于要约的责任，撤销后须承担信赖责任。还有一种情况，即表意人无可归责性。如上例中不是甲向乙举手示意，而是完全不知情的乙举手向甲示意。此时绝对不能认为意思表示成立，并且表意人也无须负担信赖赔偿责任。因此正如迪特尔•施瓦布所论述的一样，我们可以抽象出三条规则作为判断的依据。第一，相对人把该行为理解为意思表示。第二，根据所有可以为其所认知的情况允许做出如此理解。第三，表意人若运用应有的注意本来可以认识和避免此种误解可能。

　　(三) 行为意思是否是意思表示的构成要素

　　行为意思强调的是表意人在表意时意思是否是自由的，虽然一般认为它是意思表示构成的基础，但是其本身并无独立存在的意义。完全可以为客观构成的表示行为所吸收。因为表示行为作为行为的下位概念，其本身即具有行为的一般属性。行为是指行为人在其意志控制下所为的身体上的动静。其不仅强调外在的行为本身，同时还强调所为的行为是在主观意思控制下完成的。所以无行为能力人、梦游、身体强制中的举止仅能称之为举止，并不是行为。

综上所述，意思表示作为法律行为的核心构成，其本身必备的构成要素有效果意思和表示行为，表示意思则须要结合表意人欠缺表示意思时有无可归责性来判断，行为意思则被表示行为吸收。