简要案情：

　　被告谢某村某组为修建该村范围内的“通村公路”，发包方某组为甲方于2008年12月9日与黄某某、吴某某为乙方签订《公路硬化承包合同》，该合同第一条约定“甲方路段长度1.3公里，宽3.5米，厚度20?，价格每平方42元，每立方210元”。第二条：“质量要求每平方1包水泥，每立方5包水泥，水泥厂家为AB湘1，质量要求不达标，一切后果乙方负责”。第六条：“付款方式，竣工后付总值60%（注：包括政府项目款在内），余款40% 2009年12月份付清”。合同签订后，承包人黄某某、吴某某组织人员施工。2008年12月15日谢某村向县公路管理所申请补办立项手续，县公路管理所将此立项，计划里程为0.7公里，项目款为7万元。公路竣工后，发包方认为公路不合格，抽检剩下的水泥发现每包存在短斤少两现象，承包方与水泥生产厂家协商调解后水泥生产厂家赔偿5万元，一次性了结。县公路管理所验收公路时对公路抽样送检测公司检测后认定公路不合格。在拨付35000元后对剩下的35000元不同意拨付。该公路按合格工程计算工程价格为16万元。发包方支付72600元（包含县公路管理所拨付的项目款35000元）后认为水泥厂赔偿的5万元应作抵工程示及同意代发包方支付发包方拖欠的民工工资和材料费共计3万多元，不存在拖欠承包人的工程款了。承包人认为水泥厂赔偿的5万元不应作抵工程款。造成工程不合格的原因是发包方提供的“每平方1包水泥，每立方5包水泥”方案和发包方指定的水泥生产厂家生产的水泥缺陷所致，与乙方无关。因此请求法院判令发包方支付剩余的工程款87400元及其利息。庭审中当事人都不同意申请作原因分析鉴定。

　　法院在处理该案时出现了三种意见：

　　第一种意见认为，双方签订的《公路硬发承包合同》属无效合同，工程质量为不合格。水泥厂赔偿的5万元就应作抵工程款。其理由：①谢某村某组指定的水泥生产厂家生产的水泥使用到公路上，该组是水泥的终端用户，路面不合格的后果已由该组承受，该组受到了损害。②承包人请求按合格工程计算价款时，已得到了合同利益。③水泥厂作出赔偿是其认为水泥短斤少两导致公路不合格而造成用户受到损害才作出了赔偿。④《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款规定“因产品存在缺陷，造成人身缺陷产品以外的财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”该条已明确规定必须要有损害才有赔偿，因此水泥厂赔偿的五万元应作抵发包方支付的工程款。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”，而承包人的工程价款按合格工程计算只有16万元，在发包方支付72600元和水泥厂赔偿50000元之后实际损失只有37400元，即使造成工程不合格的原因全部是发包方的过错，发包方也只对37400元承担赔偿责任。因考虑本案要做原因分析鉴定报告需要一笔鉴定费用，为节约诉讼成本，推定发包方指定的水泥生产厂家生产的水泥短斤少两和提供的“每平方一包水泥，每立方5包水泥”存在缺陷而导致公路不合格，故应由发包方赔偿承包方损失37400元。至于原告方主张的利息损失因合同属无效，双方对此都有过错，原告方对此利息损失应自行负责。

　　第二种意见认为，水泥厂赔偿的5万元不应当抵作甲方支付的工程款，其理由是《产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成的人身，缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”，根据该条如果发包方要求水泥厂赔偿的5万元作抵工程款，必须举证证明产品质量存在缺陷及其工程不合格之间存在因果关系。但发包方没有完成这样的举证责任，因此无权要求把此5万元抵作工程款。另外，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合规定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的应予支持。根据该条，发包人应举证证明承包人存在过错，但没有举证。因此，发包人应赔偿承包人损失的工程款87400元。至于原告方主张利息损失的诉讼请求，因合同为无效合同，双方对此均有过错，故应对原告方要求利息损失的诉求予以驳回。

　　第三种意见为，1、因本案原、被告之间的合同属无效合同，因此对此案只能按无效合同的规则来处理。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程须竣工验收不合格的，按以下情形处理”（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。现在工程为不合格，且承包人一直没有将公路修复，公路仍处在不合格状态。因此承包人请求支付工程款的诉求不予支持。该条文的第二款规定“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。根据此条文，承包人应举证证明发包人存在过错，损失结果及之间存在因果关系。2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定“发包人具有下列情形之一造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任。（一）提供的设计有缺陷　（二）提供或指定购买的建筑材料、建筑物配件、设备不符合强制性标准”。根据该条原告方必须举证证明发包人提供的每平方1包水泥，每立方5包水泥的施工方案有缺陷和发包方指定的水泥厂家生产的水泥短斤少两两项与公路不合格之间存在因果关系，另外根据生活经验可知造成公路不合格的原因有多种，即使发包方存在这两方面的过错，是否还有其它原因？在未经鉴定的情况下，也不能确定。因承包人未完成举证责任，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应驳回原告诉讼请求。

笔者同意第三种意见。