论文提要：

　 由于贿赂犯罪隐蔽性很强，取证难度较大，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂犯罪行为，实际上是检举、揭发了行贿、受贿双方的犯罪行为，具有自首和立功的双重属性，对于司法机关收集证据查明贿赂犯罪事实，惩处贿赂犯罪将起到很重要的作用，那么该如何巧妙地攻破贿赂犯罪双方或三方的同盟堡垒，而又实现罪罚相当，威慑贿赂腐败犯罪分子且不失公平呢？从介绍贿赂人入手，是一个很好的突破口。 所以本文认为不仅要肯定介绍贿赂人在被追诉前主动交代犯罪行为成立特别自首和立功，紧跟其后，还要相应地引入污点证人刑事豁免制度。

　　以下正文：

　　刑法第三百九十二条规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役。

　　介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的可以减轻处罚或者免除处罚。”

　　那么该如何理解该法条第二款 “被追诉前主动交代介绍贿赂行为的可以减轻处罚或者免除处罚。”规定呢？

　　笔者认为应成立特别自首和立功。由于贿赂犯罪隐蔽性很强，取证难度较大，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂犯罪行为，实际上是检举、揭发了行贿、受贿双方的犯罪行为，具有自首和立功的双重属性，对于司法机关收集证据查明贿赂犯罪事实，惩处贿赂犯罪将起到很重要的作用，因此本款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

首先，有必要从整体上对贿赂犯罪有一个把握。众所周知，受贿、行贿、介绍贿赂三者作为一个整体，构成我国刑法上完整的贿赂犯罪体系。其中，受贿者和行贿者是一对孪生兄弟，为官者有权，欲借此以权谋私；行贿者无权或职权低微，想借助权势达到己利。而作为“贿托”的介绍贿赂者在这些不光彩的交易中穿针引线，牵线搭桥，从而降低了受贿者和行贿者的风险成本。目前，在市场、资源、诉讼、干部任用等领域，行贿已经成为不正当竞争的基本手段。因为背后潜藏着各种各样的利益，形形色色的关系，行贿、受贿、介绍贿赂犯罪愈演愈烈，形势严峻。

　　我们知道，贿赂犯罪有两大特点，一是犯罪隐秘，往往是“天知地知你知我知”，除了彼此揭发，其他人很难发现；二是行贿、受贿如一对孪生兄弟结合在一起，如果A受贿则必然有B行贿。在两者都要受到处罚的情况下，隐瞒则两利，事发则两弊，A和B必然要互相隐瞒而不是彼此揭发。

　　 而我国相关财产申报、金融实名等法律制度均未出台，技侦手段在职务犯罪侦查工作中的作用，也微乎其微。而贿赂犯罪没有直接的被害者,很难从当事者那里获得有关犯罪的证言和其它证据。所以，当前对贿赂案件的侦破，主要依赖行受贿双方当事人或介绍贿赂中间第三人的口供。缺少其中一个方面言词证据，基本上，贿赂的犯罪事实就无法认定。因此，一个必须直面的客观事实是在查处贿赂犯罪案件中，相关人的言词证据起着关键的作用。也正是因为此，在司法实践中，侦查人员基本上要将一半的精力放在获取相关人的言词证据上。而要获取行贿人或介绍贿赂人的口供，是一件相当困难的事情。一般而言，行贿人无不存在着巨大的供述障碍。原因是，除了索贿以外，行受贿双方利益是互补的，大都建立起了个人之间的紧密关系，受贿人都给了行贿人大大小小的好处，在“感恩”思想的支配下，行贿人是绝对不会轻易地“出卖”受贿人的。并且，一旦行贿人交代了问题，由于背离了一些客观存在的潜规则，还要遭受社会中的或者本行业中的不少人的非议甚至“谴责”，承受了巨大的心理压力。而介绍贿赂人有的可能会因此而承接不到业务，断了自己的生意门路。

　　那么该如何巧妙地攻破贿赂犯罪双方或三方的同盟堡垒，而又实现罪罚相当，威慑贿赂腐败犯罪分子且不失公平呢？从介绍贿赂人入手，是一个很好的突破口。 所以不仅要肯定介绍贿赂人在被追诉前主动交代犯罪行为成立特别自首和立功，还要建立介绍贿赂人转为污点证人刑事免责制度。

　 （ 一） “介绍贿赂人在被追诉前主动交代犯罪行为 ”应成立特别自首和立功。

　　学界和司法实务界对此条款分别有不同的观点，不赞同刑法分则此条款成立特别自首和立功的主要理由是，认为介绍贿赂行为与行贿受贿犯罪行为相互依托，犯罪分子利益彼此依赖，当行为人如实交代自己的犯罪行为时，必然牵涉到相关的犯罪行为，这种交代行为仍然属于如实交代自己罪行的范畴，不能认定为有立功表现，不符合刑法总则第六十八条规定的立功标准。

笔者认为上诉依据站不住脚，理由如下：

　　1有混淆介绍贿赂行为罪与行贿罪、受贿罪三者为共同犯罪之嫌。介绍贿赂行为在事实确实是行贿受贿的帮助行为,在行贿与受贿之间牵线搭桥，总是有倾向地帮助一方,进而成为行贿罪的共犯或者成为受贿罪的共犯。但立法已单独将其独立成罪，即行贿罪、受贿罪、介绍贿赂罪并列为三大贿赂犯罪，根据罪行法定，就应认定三罪都是单独犯罪。而且刑法中单独将帮助犯规定为独立的犯罪的立法里并不鲜见,例如刑法第358条规定的协助组织卖淫罪、帮助、毁灭伪造证据罪等。不能因为介绍贿赂行为本质上是行贿、受贿行为的帮助行为,就据此否认介绍贿赂人在交代犯罪行为时对实际上是异罪的行贿罪和受贿罪成立立功。

　　2对此分则条款到底是特别条款还是仅是提示注意条款（俗称刑法分则中的废话，因为刑法总则已经规定）认识不清。此处涉及“法律解释”问题。学理上有文理解释和论理解释之分，此处文理解释即从字面上解释意思基本上都一致，关键是论理解释，而笔者认为，此分则条款无论是从历史解释、立法目的解释还是体系解释来看，都属于特别条款，具体展开而论：

　　①职务犯罪特别自首制度的肇始

　　不可否认,我国1979年刑法典关于自首制度的立法设置模式采用单一类型的总则式立法设置,因而1997年刑法典修订过程中对于总则性自首制度的继承性完善和修改更为引人注目,这也在某种程度上导致刑法理论界关于自首制度的类型划分目前仅仅着眼于总则性规定而完全忽视了分则中关于职务犯罪特别自首制度的规定。但是应当注意,1979年刑法典颁行之后不久,一些单行刑法就突破了上述总则性单一立法之设置模式,在职务犯罪的个别罪种中设置了不同于总则式自首制度的、专属于职务犯罪的特别自首制度,包括两种类型:(1)职务犯罪犯罪人本人的特别自首。例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》就规定,“个人贪污二千元不满五千元,犯罪后自首……的,可以减轻处罚或者免予刑事处分。”(2)职务犯罪的外围犯罪人的特别自首。例如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定,“行贿人在被追诉前,主动交待行贿行为的,可以减轻处罚,或者免予刑事处分。”因而可以说,不同于总则式自首的分则式职务犯罪特别自首制度的立法模式在我国早已存在。

　　②从刑法立法目的来看，对介绍贿赂人主动交代介绍贿赂行为的处罚看，得到了比立功更多的从宽处理，因为立功只可以从轻或者减轻处罚，究其原因，就是立法者考虑到了这一行为是“自首并有立功”的情况：介绍贿赂人主动交代自己介绍贿赂行为的同时，必然会检举揭发行贿人、受贿人的受贿犯罪事实，用法律规定鼓励行贿人检举揭发他人受贿犯罪，以获得减轻或者免除处罚，这与刑法规定的自首、立功制度相吻合，可以说是一种通过分则规定的一种针对“自首并立功”的特殊量刑制度。

　　③从职务犯罪特别自首制度的整体体系来看

　　在1997年刑法典的修订过程中,国家立法机关不仅将职务犯罪的特别自首制度纳入刑法典体系之中,而且将职务犯罪的特别自首制度的适用范围进一步扩大:其一,刑法典分则第164条(对公司、企业人员行贿罪)第3款规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。其二,刑法典分则第390条(行贿罪)第2款规定,行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。其三,刑法典分则第392条(介绍贿赂罪)第2款规定,介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

　　我们认为,上述三个条款所规定的“在被追诉前主动交待”犯罪行为、“可以减轻处罚或者免除处罚”的情况,无论如何都难以纳入前述刑法理论界关于自首制度的两种类型划分之中。换言之,我们认为,刑法分则上述三个条款所规定的职务犯罪的特别自首类型,无论在成立的具体条件上还是在立法设置的法典体系上,抑或在自首的处罚原则上,与前述的总则中的两类自首制度都有着明显的不同,已经突破了上述两类总则性自首制度所能容纳的范畴,是国家立法机关对于原有自首制度立法体系的突破和类型设置上的创新。因此,我们认为,应将上述情形视为自首制度的第三种类型,即有别于“一般自首”和“准自首”的第三种自首制度类型。鉴于刑法总则对自首两种情况的划分及规定,因应刑法理论界把刑法总则规定的自首区分为“一般自首”和“准自首”的惯例,我们认为,可以把刑法典第67条第1款规定的自首称为“一般自首”,把该条第2款规定的“以自首论”的自首类型称为“准自首”,而把刑法典分则前述三个条款所规定的自首类型称为职务犯罪的“特别自首”。

　　（二）如何认定介绍贿赂人是在“被追诉前”主动交代介绍贿赂行为是成立此款特别自首与立功的关键。那么何为“被追诉前”呢？

　　　　“被追诉前”时间界定之分析

　　1“被追诉前”的“追诉”的定义，在我国刑法和刑事诉讼法中没有明确的定义和司法解释。根据字面意思进行文理介绍，可以理解为“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”的合并理解，追究刑事责任是司法机关对犯罪行为的侦查活动，起诉是对犯罪行为提交人民法院审判的诉讼程序。

“追诉”以及“被追诉前”的时间界定标准存在着以下几种理解：

第一种；行贿行为作为一种犯罪行为，从法律对这种行为的追究的角度出发，对“追究刑事责任”的定义，理解刑法第三百九十二条第二款中的“追诉”是专门指向介绍贿赂犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”。犯罪行为的追究，从检察机关的侦查开始到法院判决生效为止。顾名思义，按照上述理由定义的话，最后法院判决生效前任何时间，只要司法机关没有追究犯罪嫌疑人的介绍贿赂人犯罪行为，任何阶段均可以界定为“被追诉前”，法院判决生效为最后时间标准，这种理解太宽。

　　 第二种；把讯问这种形式作为界定标准，作为对犯罪行为的追究刑事责任的界限。从程序上讲以侦查、起诉、审判为三大阶段，“追究”应当作为法律意义上的侦查来理解，侦查阶段在公安机关的管辖案件中是很清晰地划分为公安机关的侦查活动为侦查阶段。检察机关的自侦案件，相对应，检察机关的反贪局、渎职侵权科的自侦案件，以初查、立案、侦查终结三个阶段为侦查阶段。如果把“主动交代”界定在被讯问之前，只要司法机关开始讯问犯罪嫌疑人，无论是讯问介绍贿赂犯罪行为，还是讯问介绍贿赂以外的任何犯罪行为，一律不作为“主动交代”。在侦查阶段之后的起诉阶段，案件已经经过对犯罪嫌疑人的反复讯问，从程序上、时间上看，绝大多数案件“讯问”应该在侦查阶段，那么我们如果把侦查阶段作为“追诉”的时间界定的标准，“被追诉前”必然是侦查立案以前。这样就排除了所有被讯问当中的“主动交代”。以上狭窄范围内理解，这样我们会发现，刑法第三百九十二条第二款的适用与刑法第六十七条自首的适用条件基本一样，仅仅是处罚上宽于自首。同时我们也会发现，刑法第三百九十条第二款的适用范围太狭窄。

　　 第三种：“追诉”是专门指向介绍贿赂犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，把“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”作为“追诉”的定义理解。这一时间段，既包括了“追究刑事责任”的侦查阶段，又包括了“起诉到人民法院”前的起诉阶段，而且限定在对行贿犯罪行为的追究。在时间上含盖了两个阶段，含盖了所有的讯问过程，对主动交代的适用既给以了犯罪嫌疑人充分的机会，同时也在法律适用上充分体现“在适用法律上一律平等”的立法精神。

　　 综上所述，笔者认为“追诉”的定义，从文义上讲，包括侦查、起诉两个阶段，“追诉”是专门指向介绍贿赂犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，代表了国家司法机关对犯罪嫌疑人的介绍贿赂犯罪行为审查过程。从司法实践分析，我们以是否讯问介绍贿赂犯罪行为为标准，从侦查形态上讲，具有以侦查机关没有掌握，犯罪嫌疑人没有被讯问两个明确的界定标准。同时涵盖了侦查阶段和起诉阶段中的在审查过程中“主动交代” 介绍贿赂行贿行为的情形，因此“追诉”的定义应该是；经人民检察院对介绍贿赂犯罪侦查终结和审查起诉后起诉到人民法院。起诉书送达人民法院为“被追诉前”的时间界定标准。　　　2起诉书送达人民法院为“追诉”定义的现实性和合理性分析

刑法第三百九十二条第二款从立法原义上理解，基于自首条件，加上立功的适用原则，无论从适用条件上，处罚上均应宽于自首规定，如果等同于自首就不用特别规定了。以上述出发点来考虑，“主动交代”如果界定在检察机关的立案之前，那么就无异于自首的条件了，法律上只需规定，行贿人自首的，可以减轻处罚或者免除处罚就行了，无须特别规定为“主动交代”。立案之前“主动交代”在司法实践中这种情形很少，那么刑法第三百九十条第二款的适用范围就可能形同虚设。从逻辑上讲，法律上的“主动交代”应发生在司法机关的追查讯问过程当中，诸如法律上的认罪态度、坦白交代之类的情形。“主动交代”作为一种认罪态度发生在侦查机关的侦查活动过程中，在侦查人员接触犯罪嫌疑人进行讯问时，侦查人员没有掌握和即使掌握但没有讯问行贿行为之前，犯罪嫌疑人“主动交代”作为标准，比较客观，具有现实性。

　　以起诉书送达人民法院为“追诉”的时间界定，具有合理性，它可以囊括了以下几种情形，作为“主动交代”的标准：一、侦查机关没有掌握行贿行为的，犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪事实；二、侦查机关已经掌握了行贿犯罪行为，但尚未开展讯问行贿犯罪行为之前，犯罪嫌疑人主动交代了犯罪事实；三、在审查起诉其它犯罪过程中，犯罪嫌疑人主动交代了检察机关没有掌握的行贿行为。如果上述三种情形都排斥在适用刑法第三百九十条第二款之外，那么特别规定就失掉了任何意义。

　　从有利于打击受贿犯罪出发，在整个侦查阶段和起诉阶段，给予行贿人检举揭发和主动交代的机会，会使大量的受贿犯罪大白天下，对肃清干部队伍内的蛀虫，廉洁干部队伍十分有利。从立法原意上讲，具有现实意义上的合理性，如果运用范围太狭窄，不利于打击受贿犯罪，也不利于分化瓦解行受贿犯罪这一孪生兄弟。

　　结论：以上分析研究，我国刑法没有对“被追诉前”的时间进行界定和解释，笔者从立法原意，客观合理性，客观现实性，有利于打击、分化瓦解行贿赂犯罪出发，认为刑法第三百九十二条第二款“被追诉前”的时间以起诉书送达人民法院为“被追诉前”的时间界定标准，包括了侦查阶段和起诉阶段，凡在该阶段侦查机关审查犯罪嫌疑人犯罪行为时，主动交代了侦查机关没有掌握的介绍贿赂行为的，或者侦查机关已经掌握但尚未开展讯问之前，主动交代了介绍贿赂犯罪行为的，按照“介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为”认定，适用刑法第三百九十条二条第二款的规定。

　　（三） 如果说上诉特别自首与立功制度是引导介绍贿赂人开口“说话”的“敲门砖”，那么引入污点证人刑事豁免制度是让介绍贿赂人放心“大胆说话”的“尚方宝剑”。两者如能衔接并用，定能从内部攻破贿赂犯罪的多方同盟堡垒。

　　所谓污点证人刑事豁免制度简单地讲就是免除一些愿意作证的有劣迹的证人的刑事责任。关于这个方面，笔者认为很有必要学美国人的做法。在具有严格的保护诉讼当事人权利的刑事制度中，犯罪嫌疑人享有沉默权，如果不免除一些愿意作证的有劣迹的证人的刑事责任，许多案件就根本无法侦破。因此，司法机关有权授予污点证人的豁免权，以顺利获得案件的关键证据。比如在美国前总统克林顿弹劾案中，联邦独立检察官为了获得莱温斯基的证言，通过联邦法院签发了司法豁免授权书。主要内容如下：美国公民、前白宫实习生莫妮卡•莱温斯基小姐于 1998 年1 月17日，在阿色州法院就与克林顿总统性关系一事向大陪审团提供虚假证供，依照联邦法律，其行为已构成假证罪。1998年7 月27日，莱温斯基与OIC 达成协议，作为污点证人接受OIC 调查。同时，依照联邦法院所授权予莱温斯基司法豁免权。被授权人依法享有如下权利同时必须履行如下职责：1 、作为污点证人，莱温斯基在前述一案中的假证罪行得到豁免，OIC 向被授权人保证，她将不再因此案受到任何形式的起诉；2 、被授权人依照法律，无条件地向 OIC 调查人员提供真实可信而全面的证言及证据；……本豁免书签署生效后，OIC 如发现并证实被授权人继续提供假证，依照联邦法律，该授权书即不再具有法律效力，同时被授权人将受到双倍法律惩罚。这样，就确保了莱温斯基如实地向独立检察官提供了证言和物证，将这么个超级大国的总统推上了审判台。显然，没有这样的豁免权，检察机关是不可能顺利取到证据的。

　　可见，治理贿赂犯罪是一项对抗性很强的工作，因其犯罪无直接受害人，具有区别于其他犯罪的根本特性，针对由此形成的行受贿双方或介绍贿赂三方的牢固同盟，必须从实际出发，讲究策略有节有序地治理。

参考文献：

（1）朱铁军：《介绍贿赂罪与行贿、受贿共犯界限之分析》，载中国刑事法杂志，2003， (1)。

（2）赖早兴，张杰：《介绍贿赂罪取消论》，载湖南社会科学，2004，(5)。

（3）王礼仁：《介绍贿赂不应做贿赂罪共犯》，载检察日报，2003- 08- 21。

（4）周明昌，王为建 ，周志刚：《对刑法第390条第二款"被追诉前"时间界定之分析》 。

（5）苗勇：《从“向行贿宣战”看理论与实务的距离 》载法制日报/2007 年/9 月/30 日/ 第002 版。

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