引 言

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》的立法宗旨和目的是：惩罚犯罪、保障人权，然而我国司法实践中根深蒂固的观念就是惩罚犯罪，不能让一个犯罪者逍遥于法律外，在这种司法环境的客观影响下，人权的保障就无从谈起。人权是人最求幸福自由平等自由的权利，是人之所以为人的最基本的权利，西方国家用血的教训唤醒了人们对基本人权的重视，于是人权被写进各国的宪法中。在刑事诉讼领域，为了防止执法者的非法取证，保护犯罪嫌疑人的合法权利，刑事非法证据排除规则便应运而生，刑事非法证据排除规则设立的目的就是排除以非法形式取得的证据，防止执法者权利的滥用，保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。

　　一、问题的提出及刑事非法证据排除规则的概念

　　2010年5月9日，在监狱中度过 11 个春秋的赵作海被河南省高级人民法院宣告无罪释放。此此之前前，赵作海被以故意杀人罪判处死刑缓期两年执行，在这11年间，其妻改嫁，房屋倒塌，4个孩子3个送给别人抚养。据悉，河南省高级人民法院已将5月9日确定为错案警示日，在以后每年的这一天，都要组织干警围绕这起案件进行反思，防止冤假错案的发生几个，并将此作为一项司法制度坚持下去。纵观近年来发生的冤假错案：佘祥林案、杜培武案、赵新建案、滕兴善案……在他们当中，有的枉坐多年牢狱，有的甚至早早的成为枪下冤魂，实在令人痛心疾首。而痛定思痛之后我们看到的是，这些案件的发生无一不是对非法证据的收集、利用、采纳所致，深刻的反映出我国刑事证据采信规则在立法和司法实践中存在的严重问题。赵作海案件又一次为我们敲响了警钟，建立起科学的刑事非法证据排除规则已经刻不容缓。

　　刑事非法证据排除规则(Exclusionary Rule)是英美法系的术语，是指在刑事诉讼过程中，对于刑事诉讼中侦查机关非法取得的证据，否定其证据能力，以

保障犯罪嫌疑人或被告人的权利的一项专门的制度。我国刑事非法证据应当是指在刑事诉讼中侦查人员(包括公安机关侦查人员、检察机关负责职务犯罪案件侦查人员以及审查起诉过程中自行补充侦查时收集证据的检察人员)以侵犯犯罪嫌疑人或被告人权利的取证方式获得的证据。 “非法证据排除规则中的‘非法证据’仅指在收集该证据的过程中违反了法律规定、侵犯了犯罪嫌疑人、被告人合法权利的证据”但是这一规则适用的对象并不是严格意义上的证据，而是证据被法院采信之前的作为证据提交的所有“证据材料”，因为证据要具有“客观性、关联性和合法性”，在证据一旦被确定为证据之后，他便具有了上述的证据的三性，它必然是合法的，那么非法证据一词的组成中中“非法”与“证据”本身就显得自相矛盾了。证据的合法性一般是指证据的内容和形式、收集提供证据人员及所用方法符合法律规定。但是证据本身作为反应案件情况的客观物体无所谓合法非法，只是在取得方式上讲才有了合法性问题。学界共通的意见是取其狭义。根据学界通说，非法证据是办案人员违反法律规定的程序、权限或者以其他不正当方法获取的证据。既然违法就不具有合法性也就不能称为证据，只能叫做证据材料。 “非法证据”的概念并不恰当，但是人们已经习惯使用该词来代指其指代的意义，本文沿袭这一概念。

　　 刑事非法证据，即违反法律规定收集或取得的证据，因为证据自身无合法与非法之分。“非法”一词是针对取得证据的手段而言的,在英文中“非法证据”一般表述为evidence illegally obtained，也正是从取证手段的非法性上来界定该词的含义的。在美国，非法证据中的“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。我国刑事诉讼中，广义上，非法证据指的是，无论在刑事诉讼的哪个环节，只要采取了违背法律要求的程序、方法或其他规定而取得的证据都是非法证据。主要包括以下四种：(1)主体不合法、不适格的人员收集、提取的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人提取、收集的证据，例如，纪检人员提取的被告人口供或物证书证；(2)形式不合法的证据，即不具备或不符合刑事诉讼中法定形式的证据，例如，没有见证人签名的现场勘查笔录；(3)程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据，例如，通过非法搜查获得的物证或书证；(4) 方法手段不合法的证据，即使用法律禁止的手段获得的证据，例如，通过刑讯逼供而获得的口供或证言。而狭义的非法证据则仅指后面得两种。本文所讨论的是刑事诉讼领域中的狭义的非法证据。

　　 二、确立刑事非法证据排除规则的价值基础

　　非法证据排除规则的价值基础，从最根本的追溯意义上讲是保障人权，人权一词源于西方，是指基于人的自然属性和社会属性而具有的权利。人权是人作为人最基本的权利，是人平等的追求幸福自由的权利，在一个法治国家，人权的保护往往被首先写在宪法中，法国《人权宣言》规定：“人们生来并且始终是自由的，在权利上是平等的，一切政治结合的目的都在于保存自然的，不可消灭的人权”。美国《独立宣言》也宣示：“人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追逐幸福的权利。”到了 20 世纪，国际社会对人权的保护达到顶峰，维护公民人权的国际公约、宣言相继出台，从《世界人权宣言》到《囚犯待遇最低限度标准规则》 ，再到《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚公约》等诸多国际性法律文件的相继诞生，保障人权理念已经得到大多数国家的普遍认同和支持。 我国宪法第33 条也明确规定“国家尊重和保障人权”。一个人失去了人权则意味着权利随时有可能被践踏，尊严、幸福则无从谈起。

　　刑事非法证据排除规则的最凸显的实际价值在其于其追求程序正义的努力。刑事非法证据排除规则的设立、运行是对权力受侵犯的救济措施手段，而非针对权力本身。该规则的存在是为了保证刑事诉讼中相关权利主体各项权利的实现或不受非法侵犯，或者在权力受到侵犯和损害时获得法律的救济。处于诉讼中的各方都理应是以平等的地位参与其中的，有时，为了保护被告人、犯罪嫌疑人在现实中的弱势，而故意设立的一种倾斜（预防措施），防止诉讼过程中，被告人、犯罪嫌疑人因处于不利、被动过地位而导致的诉讼地位的失衡。这也是法律面前人人平等原则的应有之义。现实中的情况是一旦侦查机关利用自己的强势迫使对方屈从于本机关意志，平等的地位没有，武装的程度对等性没有，那么真正无罪之人被追诉成功造成冤案错案也就很有可能了。即便针对的是真正的犯罪分子，在一个崇尚法治的国家，没有合法的证据即便有很大嫌疑也不能用非法违法的方法制造出证据来对其加以追诉。作为一国公民有些权利是任何时候都不能被剥夺的。平等的参与诉讼，受到公正对待或正当程序权利就是这种权利。在当前刑讯逼供等违法取证行为多发，造成冤案错案频出的形势下，健全完善并运用刑事非法证据排除规则可以遏制非法取证行为，减少并尽可能遏止冤案错案的发生。从宏观意义上讲这对于推动我国社会主义法治国家建设有重大的意义。但是我国的法制现实是这方面的规则亟待完善和丰富。所以在我国确立明确而全面的刑事非法证据排除规则，对遏制刑讯逼供等非法证据，维护诉讼参与人的正当程序权利，实现程序正义，推动司法文明而言是非常必要而又紧迫的。

　　三、我国刑事非法证据排除的理论及立法现状

　　按照效力及阶位的高低，我国关于刑事非法证据效力问题的立法主要有以下三个层次:

　　（一）宪法规定

　　我国《宪法》虽然对刑事非法证据排除没有做出具体、明确、细致的规定，但从相关条文可以看出，我国宪法对违法的非法证据还是是持否定态度的，我国《宪法》的条文中还是有很多关于非法证据排除规则的相关依据的。我国宪法第33 条明确规定“国家尊重和保障人权”。第 37 条规定:“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或者决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第 39 条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第 40 条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”以上可见，我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯已经成为我国公民的宪法性权利。但由于宪法并没有对刑事非法证据排除问题作出明确具体的总括性规定，使刑事非法证据的效力处于一种未定状态，不能真正达到宪法的高度，不利于实践操作，更不利于立法的操作，但是我国《宪法》还是体现了我国对于公民合法权利的重视，对人权的重视，也对非法证据的排除做出了正确的指引。

　　（二）刑法和刑事诉讼法规定

　　我国《刑法》第 247 条规定了制裁非法取证行为的相应措施，“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役……”。这对遏制刑讯逼供以及暴力取证行为有着积极的意义。我国《刑事诉讼法》第 43 条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第 91 条到第 118 条还分别规定了讯问犯罪嫌疑人、询问证人、搜查、勘验、检查、扣押(物证、书证)等行为的具体程序。以上规定旨在构建我国刑事证据收集的规范，也从相当程度上反映出我国对刑事非法证据的否定态度，但是，对违反这些禁止性规定而取得的证据的效力问题却没有作出明文规定，也没有构建出刑事非法证据排除规则的制度体系。

　　（三）司法解释规定

　　《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第 61 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、 引诱、 欺骗以及其他非法的方法获取供述。” 第 160条规定： “……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第 265 条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的证据。”　2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《非法证据排除规定》是我国刑事证据制度的创新和突破。这个司法解释从实体和程序两方面对刑事非法证据排除作出了具体规定。规定第 1条、第 2条、第 14 条首次对刑事非法证据进行了界定，包括为非法言词证据和非法实物证据，同时还规定了刑事非法证据的法律后果，即“不能作为定案的根据”，并建立了绝对排除和裁量排除两种非法证据排除的模式。规定第 11 条：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”该条明确规定了由控方承担证据合法性的证明责任。此外，规定还对刑事非法证据排除的程序、证人出庭等问题作出了规定。《非法证据排除规定》顺应时代的要求，对我国刑事诉讼法的修订将起到良好的试点借鉴作用，也得到学界的高度评价。但是刚刚结束的人大会议并没有对刑诉法相关规定做出修改，令许多记者、公民、专家大跌眼镜，这也反映出我国刑事非法证据排除规定 的不成熟之处，需要在实践中足够的加以适用和理论完善。虽然《非法证据排除规定》的颁布实施意义十分重大，但是笔者认为，该规定还是存在诸多的亟待完善之处，在司法实践中也将面临着难以执行的问题。

　　我国形式非法证据排除规则在理论研究方面，近年来学者们多有研究和论述，但长期以来并没有就该问题达成共识。一方面是是对刑事非法证据排除模式莫衷一是，主要有三种学说：（1）区别说。该学说认为应当在区分刑事非法证据的基础上，对于非法言词证据应给予一律排除，而对于其他非法取得的证据要根据案情予以裁量。（2）利益衡量说。该学说并不主张采取刑事非法证据的分类方法，认为应对非法采集的手段所侵犯法益的程度大小酌情决定取舍。（3）折衷说。该学说认为，在我国确立刑事非法证据排除规则应当按照非法证据种类和多元利益衡量的双重标准对非法证据进行排除，具体来说，对非法言词证据进行排除；而对于非法实物证据和派生证据，要根据利益衡量原则进行取舍。二是对一些具体问题的认识和把握上也没有形成统一意见。如对“刑事非法证据”的认识上，有学者持广义论，即凡是不符合刑事诉讼法所规定的证据合法性要求的的证据，均为非法证据，应予以果断排除。还有学者持狭义论，认为应当将非法证据限定为“以侵犯宪法赋予公并未对公民的基本权利构成侵犯所收集的证据，定义为“有瑕疵的证据”，但并不予以排除。又如在刑事非法证据排除的范围上，有学者认为，采取“引诱”的手段“并不导致相关人意志自由权的丧失,对是否进行陈述仍然可以做自由选择。实践中也很难在正当的盘问技巧和引诱之间进行区分” ，因此取得的证据不应当被排除；有学者则主张“引诱”和“欺骗”均为刑事诉讼法所明确的非法取证的方法，以此取得的证据应当一律加以排除。特别是《非法证据排除规定》颁布后，叫好声和质疑声不绝于耳，但很少有真正深入的和系统的研究分析。总之，刑事非法证据排除规则的问题建立并不会因为《非法证据排除规定》的出台而迎刃而解，如何科学构建适合国情的非法证据排除规则仍然是我国刑事诉讼领域亟待进一步深入研究的重大课题。

　　四、构建我国刑事非法证据排除规则

　　(一)明确非法证据排除的范围

　　首先，对于非法言词证据的排除，应对现有证据排除的规定进行修改，对最高院司法解释第43条的规定的范围进行扩大，规定以暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接对公民人身、财产、自由等权利进行侵害而获得的证据进行排除。对已经被排除的证据，不得作为对被告人所有涉嫌犯罪行为指控的证据，也不能成为指控其它人犯罪的证据。由于非法获得的言词证据的真实性难以保障，同时也为了遏制刑讯逼供现象的发生，所以笔者认为非法言词证据已经得到排除已经获得学界的共识，对于非法言词证据的排除应当是刚性的，不应当设置例外情况。

　　其次，应建立科学的非法实物证据排除规则体系。比如，要将以下几个种类的实物证据予以排除：第一，通过未经审查批准的搜查、扣押等行为取得的实物证据应当排除；第二，搜查和扣押行为超出批准的范围、地点、对象和时间，所获得的实物证据应当排除；第三，违反了法定程序进行的扣押、搜查行为获得的实物证据应当排除；第四，如果搜查、扣押行为侵犯了公民合法权利，搜查、扣押获得的实物证据应当排除；第五，通过法律禁止的途径或者使用法律禁止的手段获得的实物证据应当排除。

　　但是在特殊情况下，以下几种搜查、扣押可行为获取的实物证据可以作为排除规则的例外：第一，在紧急状况下的搜查、扣押获得的证据。第二，在公共领域内，对所有人无法及时确定物品的搜查和扣押获得的实物证据。如运输的货物、邮件、信件(不包括电予邮件)。第三，对不特定对象的搜查行为获得的证据，一般多为以公共安全为目的，如出入境检查，车、船、飞机乘坐前对物品的检查与检疫。

　　(二)规范非法证据排除的程序

　　首先，明确非法证据排除提出请求的主体的范围。被告人作为当事人，与案件的结果有着利害关系，并且被告人有权利为自己辩护，所以，提出排除要求是行使辩护权的方式之一。证人、被害人也可以作为提出请求的主体。对证人、被害人非法取证损害了两种利益：被害人、证人的权利和被告人要求得到公正，合法审判的权利。所以，由于证人证言、被害人对被告存在利害关系，同时对证人、被害人的非法取证也问接损害了被告的权利，所以也应当允许被告对这两类证据提出排除的请求。证人、被害人的权利受到侵害，也应当有权提出排除请求。当然，通过犯罪嫌疑人或被告人通过辩护人提出请求也是应当允许的。其次，对于非法证据排除请求提出的阶段要明确。我认为，被告人应当在案件审判阶段以前包括审判阶段向监督机构或人民法院提出排除请求。

　　其次，明确接受非法证据排除请求的机关。一、法院。排除请求是对证据合法性提出质疑，而法院对证据的审查也是从证据能力和证明力两个方面考察，从而对证据做出采纳或者不采纳的决定，所以，向法院提出符合法院工作的内容和特点。非法证据排除规则直接影响的是定罪量刑，被告人提出证据排除的目的也是使非法证据不能成为定案的依据，法院刑事审判权的功能就是定罪量刑，所以被告人对人民法院提出是最为直接的。二、上一级公安机关。被告可以向上一级公安机关提出控诉，举报或者请求本级人大依照《监督法》进行个案监督。三，检察机关。检察机关是我国的法律监督机构，审查刑事司法活动是否违法是其职能所在，有权利对刑事诉讼中专门机关的行为进行监督。所以，对于非法取证行为向检察机关控诉，是具有法律依据的。

　　 最后，应建立审前证据听证程序。非法证据申请人可以在此期间提出排除请求。控、辨双方展示本方的证据，由被告人向法官提出排除请求。未经展示的证据不得在审理时提出，也不能作为定案的依据。如果由于客观原因，使得被告方未能在审前提出，则应当允许其在审理过程中提出。

　　(三)合理安排非法证据排除的证明责任

　　首先，明确非法取得实物证据进行排除的证明责任。确定证明责任的依据是应当以取得实物证据的行为是否合法为前提。如果取证行为是经过有关机关批准的，并且签发了相应的文件，就应当认为，取证行为是合法的，如果被告提出由于取证行为损害了其权利，就应当承担举证责任，证明取证行为没有合理的依

据或者违反了相关规定。。如果取证行为是在紧急情况下，或是属于逮捕的附属行为，那么起诉方应当承担举证责任，以证明在没有经过批准的行为具有合法性，但是被告或者其它提出非法证据排除要求的人应当证明非法取证行为已经发生。

　　其次，明确对非法取得的言词证据进行排除的证明责任。对于被告供述排除的证明请求，由于被告处于侦查方的羁押或者监视，受到绝对控制，羁押方负有义务保障被告人的合法权益不受侵害，同时，控诉方也不必对每一个证据的合法性进行证明。只有当被告提出言词证取证非法后，由侦查、控诉对证的合法性承担举证责任，以证明言词证的合法性。在由控方承担举证责任的同时，也应当建立相应的规范，以防止被告滥用权利，拖延诉讼时间。　　

结语

　　刑事非法证据排除规则关系到犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，直接反映了一个国家法治进程的程度，建立科学规范的刑事非法证据排除制度对建设中国特色社会主义法治国家意义深远。但问题依然十分严峻，非法证据依然大量存在，非法取证行为损害的是作为权利主体的公民的尊严和价值，破坏的是我们孜孜以求的注重程序正义的法治秩序，毁坏的是整个国家的道德原则和法律大厦，同时它也是依法治国、建设社会主义法治国家主旋律中的不和谐音符，应坚决予以治理。因此，我国应结合我国当下的现实条件和客观环境等微观基础，尽快制定出切实可行的非法证据排除规则。