论文提要：从贵州习水到陕西略阳，再到如今的浙江永康，频发的嫖宿幼女事件背后，人们开始审视1997年刑法修改时新增的罪名——嫖宿幼女罪。审理工作已尘埃落地，但坊间沸沸扬扬地讨论并不因案件终结而休停。与此同时，学界关于嫖宿幼女罪何去何从又风起云涌。支持者认为，法律应当保持严肃性，不应受到社会情绪的左右。反对者却大呼恶法，认为嫖宿幼女罪是立法的不公，是强奸罪犯的一道免死金牌。（本文共计7 845字）

　　一、嫖宿幼女罪的立法渊源

　　1986年第六届全国人大常委会第十七次会议通过的《治安管理处罚条例》第一次对嫖宿幼女的行为进行了规定，该条例第三十条第二款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法第236条的规定，以强奸罪论处。”1991年，全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，该决定第五条第二款规定：“嫖宿不满14周岁幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”

1997年修改刑法时，将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离出来，增加了一个新的罪名----嫖宿幼女罪，位于刑法第六章“妨害管理秩序罪”的第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中，具体内容为：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。从此，关于嫖宿幼女罪的存废问题的争论一直持续到今天。中国青年政治学院林维教授发现，1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是以强奸定罪。10多天之后，形势发生了变化。1997年3月13日，八届全国人大会主席团通过的草案中，将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午，全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名，置身于第三百六十条第二款。嫖宿幼女罪是“横空出世”，还是出现在之前的草稿中，不得而知。全国人大常委会法制工作委员会刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中指出，嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。（1） 研习过刑法的人不难发现，起点刑为5年的罪名较为少见，即使是故意杀人罪、抢劫罪的起点刑都是3年。全国人大法律委员会委员周光权分析，当年嫖宿幼女的单独成罪，的确有严惩嫖宿幼女行为之目的。北京大学刑法学教授储槐植回忆“当年并没有太大的争议”。由此可见，刑法学界大多数是赞成增设嫖宿幼女罪的。那为何在1997年刑法修改后的十几年后的今天，发生了如此大的变化。中国政法大学何兵教授认为，在1997年刑法修改以前，全国一些法院碰到过诸如此类嫖宿幼女的案件，由于拿捏不准，曾请示到最高人民法院。特别是贵州习水案的发生，将嫖宿幼女罪的存废推向了风口浪尖，学界和社会对嫖宿幼女罪的讨论形成了新的高潮。

　　二、嫖宿幼女之国外立法

　　世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定意思表示年龄以下的非其配偶的女性（或男性）发生性关系，即构成法定强奸。美国作为判例法国家代表，在其刑法中并未专门规定嫖宿幼女行为的处罚，只是规定如果被害人的年龄未达法定承诺年龄， 则法律推定为没有自由表达意志的能力, 只要与之性交就构成强奸罪, 被称作法定强奸罪或者叫做强奸幼女罪。成文法国家对与幼女发生性行为也作了详尽的规定。如《德国刑法典》第一百七十六条第一款：对不满14岁之人(儿童)实施性行为或让其与自己实施性行为的, 处6个月以上10年以下自由刑; 情节较轻的, 处5年以下自由刑或罚金。（2）《意大利刑法典》六百条规定:除行为构更为严重的犯罪，与未成年人包括已满14岁不满18岁的人员发生性行为,以给付钱款或其他经济利益为交换的, 处以6个月至3年有期徒刑和5146欧元以上的罚金。如果第二款列举的行为是针对不满16岁的人员实施的,适用2年至5年有期徒刑。如果实施第二款列举的行为的人不满18岁,在三分之一至一半的幅度内减轻适用有期徒刑或罚金。（3）《瑞典刑法典》在第六章性犯罪的第一条规定的强奸罪的法定刑是2年以上6年以下监禁,不严重的,处4年以下监禁,严重的以重强奸罪处4年以上10年以下监禁。第四条、第十条分别规定:与不满18岁的后代、有责任抚养的人或者公共机构决定其有责任照顾或监管的人发生性行为的, 以对未成年人性剥削罪处4年以下监禁。除本章前述规定的情形外, 与不满15岁的人发生性行为的,同样适用本规定。行为人特别缺乏对未成年人的考虑、未成年人年幼或有其他情形,犯罪严重的,以对未成年人严重性剥削罪处2年以上8年以下监禁。许诺或支付报酬, 与或试图与不满18岁的人发生性关系的, 以诱奸未成年人罪处罚金或6个月以下监禁。（4）

　　有学者通过对其他国家在刑法中对于类似我国嫖宿幼女的行为的规定进行分析发现,这些国家在对与未成年人发生性行为的规定上存在一些共同点:第一,不区分性别,对幼男幼女同等保护, 有的甚至提高保护的范围,将所有的未成年人一视同仁地给予保护; 第二,与强奸罪处于刑法典的同一章节即性犯罪之中,可见很多国家刑法典都认同此类犯罪行为和强奸罪侵犯的法益或者说主要法益是相同的;第三,此类行为的法定刑低于普通强奸罪的法定刑;第四,都没有使用嫖宿、卖淫等带有标签性的词语,而是使用支付报酬、购买性服务等词语,显示出行为人寻找这种行为的主动性而不是未成年人的主动性。虽然各国规定不尽相同，但是都对幼女的性自主的年龄作了界定。（5）

　　三、存与废之博弈

　　诸如其他引起社会关注的热点事件一样，近三年来出现的嫖宿幼女案件，在社会上引起了强烈的反响。迫于舆论的压力，主张保留此罪的人士，大多保持缄默或是比较低调。形成鲜明对比的是反对者一片呼声，以排山倒海之势口诛笔伐。

　　（一）坚决拥护保留嫖宿幼女罪

　　主张保留嫖宿幼女罪的专家学者认为，维护法律体系稳定。法律的增删和修改是极其严肃的一项系统性的工作，作为成文法国家的中国，应当在相当一段时间内维护法律的稳定。法律的制定及废除不应当受到社会情绪的影响。中国自1997年刑法修改以来，到现在已经修改过八次。张明楷教授是为嫖宿幼女罪辩护的学者之一, 他指出:法律不是嘲笑的对象，法律必须被信仰。不要随意的批判法律，更不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将不理想的法律条文解释成理想的法律规定。（6）

　　其次，大到一部法律，小到一个法条的出台，必然有着其深刻的社会历史背景。嫖宿幼女的行为在古今中外都为人所不耻。在1997年刑法修改前，全国各地法院已经碰到过此类嫖宿幼女的案件，为此还请示到了最高人民法院。说到恶法，当年的参与立法的专家学者都大呼冤枉。支持者认为：立法者之所以将嫖宿幼女罪单列，是为了更好的保护幼女，从其五年的起点刑可见一斑，并非如社会上流言的成为强奸犯罪的一道免死金牌。

　　还有一种最为直接的观点，既然嫖宿幼女罪已经存在于刑法中，那么法院就应当按照法律的规定审理，根据案件事实来确定法律适用。改造法官行为的基本内容是以罪刑法定规范法官行为，（7）而非民众的情绪和舆论的导向。当前我国一些案件的审理受到了过多的干扰，严重冲击了罪刑法定这一刑法的基石。成文法国家的法官都只是社会的一个成员，既不能解释法律也不能创造法律。如果法律没有规定的一种刑罚，无论有什么借口，无论从社会福利的什么观点出发，法官都不能加重法律对犯罪所规定的刑罚。（8）

　 （二）极力主张废除嫖宿幼女罪

　　首先，立法失衡是反对者的认为应该废除此罪的一个重要原因。立法者在立法当初就将幼女从道德上区分为良家幼女和卖淫的幼女，过早的贴上了道德的标签。全国政协委员、全国妇联副主席甄砚认为，设置嫖宿幼女罪这个罪名有悖国家保护妇女儿童的承诺，不利于对未成年人的保护，呼吁废除嫖宿幼女罪。2010年3月，全国人大代表孙晓梅向全国两会提交提案将“嫖宿幼女罪”取消，以“强奸罪”论处。全国人大法工委在2010年6月的回复中称，这一问题有关方面尚有不同意见，有学者专家提出嫖宿幼女罪与奸淫幼女型的强奸罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同，不宜以强奸罪论处。全国人大法工委将进一步听取各方意见，研究论证。北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华认为奸淫幼女的行为完全可以包含嫖宿幼女罪。嫖宿幼女与奸淫幼女的主要区别是，嫖宿行为带有交易性质，即给被害人一定的财物。但是分析犯罪构成后不难发现，嫖宿幼女罪是指行为人明知对方是或者可能是不满14周岁的幼女仍然同其发生性关系，完全符合奸淫幼女的犯罪构成。即使不知道对方是不满14周岁的幼女仍可以认定为奸淫幼女，在行为人明知的情况下，更可以认定为奸淫幼女。交易不影响对其行为方式的认定。（9）

　　其次，罪刑设置显失均衡，不利于对罪犯的打击。一般认为本罪中被害人自身有过错,即有主动卖淫的意向，且双方存在金钱偿付关系,所以本罪的危害性不如奸淫幼女型强奸罪（10）。但是，本罪侵犯的还有另一客体:社会治安管理秩序。因此,实际上两者的危害性大体相当。从处刑上看,本罪的起刑点是5 年有期徒刑,而猥亵儿童罪、奸淫幼女型强奸罪的起刑点分别是拘役和3 年有期徒刑,也就是说,猥亵或奸淫一个卖淫幼女至少要判5 年,而猥亵其他幼女起点刑为拘役,甚至奸淫其他幼女也可只判3 年,这是明显的罪刑不均衡。另一方面,奸淫幼女型强奸罪情节严重的可处10 年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑;而嫖宿幼女罪同样可以有此严重情节,却最高只能处15 年有期徒刑。这是另一侧面的罪刑不均衡。惟有将此罪名取消,其行为并入其他相关罪名中,方可做到一视同仁、罪刑均衡。

再者，不满14周岁的幼女到底有无性处分的意思表示。交易行为作为法律行为的一种，其民法学属性决定了交易双方当事人必须具备相应的民事行为能力或其法定代理人事前同意、事后追认该交易行为，才可能构成交易法律关系。即使在性交易合法的前提下，幼女亦不具备从事性交易行为的相应民事行为能力，不可能构成性交易法律关系。相对人只可能与幼女发生性行为，而不可能与幼女发生性交易行为。而与幼女发生性行为法律已有明确规定，即“奸淫幼女型强奸罪”，更何况我国性交易属法律否定行为，性交易合同自始无效。既然不存在性交易关系，又何来“嫖宿”？以民法视角下分析，“嫖宿幼女罪”本身即属伪命题。与幼女发生性行为，理应定强奸罪，从重处罚，无论当事人是否明知其为幼女。这也与儿童利益最大化原则相一致，嫖宿幼女罪理应废除。（11）

　　四、对于嫖宿幼女罪的理性探讨

　 （一）从此罪在刑法典中的位置说起

由于犯罪的本质是侵犯法益，不管犯罪分类标准与法益侵犯有无直接关系，任何分类都不应否认犯罪侵犯法益的性质。（12）1997年刑法将嫖宿幼女的行为入罪，将其置于刑法第六章“妨害管理秩序罪”的第八节“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”中。而强奸罪置于刑法“第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪”中。由此可以看出，立法者设置嫖宿幼女罪的本意是侧重于保护社会管理秩序，而强奸罪保护的是妇女的性自主权利。单纯的卖淫、嫖娼行为并不构成犯罪，那么将嫖宿幼女列为犯罪，是考虑保护幼女权益吗？强奸罪中已经将奸淫幼女作为一种从重的处罚情节。那么考虑的是保护“幼妓”权益吗？我国的刑法岂不是把“幼妓”合法化了吗？在强奸罪里的幼女没有性承诺的能力，但在嫖宿幼女罪中又间接承认了幼女有性承诺的能力，这在刑法理论上是不能自圆其说的。

　　嫖宿幼女罪的外在表现形式，即利用金钱或财物购买的方法与不满14周岁的“幼妓”发生性关系的行为。所谓“妓”，即指卖淫的妇女，“幼妓”应指那些不满14周岁而从事卖淫活动的幼女。嫖宿幼女也就是与不满14周岁的幼女发生具有买卖关系的性行为。无论嫖客是否给付对方金钱，如果与“幼妓”发生性关系，就应该构成此罪，这应该是本罪的特征之一。退一步讲，司法实践中，有很多幼女是受胁迫而从事卖淫，作为嫖客又是如何知道该幼女是否自愿呢？刑法第236条第2款规定的奸淫幼女型的强奸罪行为特征也与之相类似，即无论被奸淫的幼女是否同意，只要行为人具有与幼女发生性关系的行为，就构成犯罪，两个罪所侵害的对象都是幼女，行为上又大体相同。

　　嫖宿幼女罪侵犯的客体应该是幼女的人身权利、民主权利和身体健康，但保护的不应该是“幼妓”的人身权利、民主权利和身体健康，否则“幼妓”就成为合法化的职业了。同时这一罪名的构成又是以与幼女发生性关系、幼女的性权利被侵害为结果的，如果幼女的性权利没有受到侵害，即使该幼女是从事卖淫职业的，行为人也不构成犯罪，就如同普通的卖淫嫖娼行为不构成犯罪一样的道理。奸淫幼女型强奸罪所侵害的客体也是幼女的人身权利、民主权利和身体健康，最终的结果也是行为人达到了奸淫的目的，那么就同样侵害客体实施相似的行为并且达到同样的结果，为何设置两个不同的罪名呢？

　　（二）刑法基本原则之罪责刑相适应

　 “重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称”充分体现了我国刑法的三大基本原则之一的罪责刑相适应的原则。嫖宿幼女罪是利用金钱或财物交换幼女的性权利，而奸淫幼女型的强奸罪只要与不满14周岁的幼女发生性关系的行为，不论幼女是否同意都构成犯罪。这一罪名的行为特征既包括暴力、胁迫等手段，也包括欺骗、利诱等其他手段。这一犯罪的行为性质要比单纯的买卖性权利的嫖宿幼女罪要严重得多，社会危害性要大，因为它不仅侵害幼女的民主权利、人身权利，往往还危害幼女的身体健康，但嫖宿幼女罪在客观表现上行为人侵害幼女的身体健康的程度要小得多。从上述两种相似罪名的客观表现及危害程度考虑，社会危害性小的嫖宿幼女罪的法定刑却比危害程度相对严重的奸淫幼女罪还要高、处罚的还要重，也是严重违背了我国“量刑相适应”的刑罚原则的。如嫖宿幼女罪中的幼女，立法时就似乎已将将其界定为卖淫幼女了。保护幼女和少女是任何一个有起码良知的负责任的父母的愿望之一，因此也是当今世界任何国家的基本公共政策之一。（13）试问，未满十四周岁的幼女对性到底有无处分权，在我国民事法律中连处理民事行为都得不到法律认可的幼女怎么有行为能力从事卖淫活动呢？

　　再者，嫖宿幼女罪中的幼女，应该是从事卖淫的幼女。那么嫖宿幼女的犯罪嫌疑人，又从何得知该幼女是否是从事卖淫的幼女呢？这是立法技术需要考虑的一个问题。司法实践中，大多数所谓的卖淫幼女的都是受胁迫而提供性服务，可能对于嫖宿幼女的嫌疑人来说，该幼女是自愿的。稍微有点良知的人都可能会思考下，难道我们的社会就有这么多未满十四周岁的性工作者？设想下，如果某位有权势的人有此种邪恶的癖好，而有求于其的人会投其所好，那么这些邪恶的男子就会屡屡得逞。当然我们不能说，由于嫖宿幼女罪的设立，导致了此类案件的增加。但是我们有理由相信，有些人钻了空子，逃避处罚。同时也扩大了法官、律师的发挥作用的空间。法院在处理此类案件的时候也比较棘手，可能相似的案件在不同地方的法院处理的结果会不同，有些会以强奸罪定罪处罚，有些会以嫖宿幼女罪定罪处罚。这样就有悖法律面前人人平等的原则，会激化社会矛盾，有损法律的威信。

　　五、在现实和理想中寻求解决之道

　　嫖宿幼女罪近来引起不小的争议，媒体舆论的造势固然存在，也说明该罪也存在需要完善的地方。

　 （一）我们对嫖宿幼女行为的态度

　　嫖宿幼女实际上是一种变态的陋习，理应受到社会的唾弃。从立法的本意来看，我们国家对与幼女发生性行为的打击力度是重于普通的强奸罪的。这点从嫖宿幼女罪5年的起点刑中不难发现。嫖宿幼女的行为不仅具有奸淫幼女行为的社会危害性,而且它会助长一种变态的社会心理,这和当代性文明的取向格格不入,更为严重的是对他人人格尊严的轻视、践踏与侵犯。如听之任之,必将颠覆文明社会的基本伦理规范,甚至对于家庭伦理关系构成潜在威胁,对整个社会秩序的毁损也是不堪设想的。所以，嫖宿幼女在一般情形下比奸淫幼女型强奸罪的社会危害性更大。（14）关于奸淫幼女型强奸罪侵犯的法益与嫖宿幼女罪侵犯的法益孰重孰轻尚有争执。在目前的刑事政策之下,无论是对现行刑法典进行解释还是进行修改,都应该毫不放松对此类犯罪行为的打击。从实践中的案件来看，不满14周岁的未成年人被强迫提供色情服务的案件占到所有未成年人被强迫提供色情服务案件的近30%。此外，1/3的这类案件都是行为人采取暴力、胁迫等手段强迫幼女发生第一次性行为后，在逼迫其卖淫。这既表明了严厉打击嫖宿幼女行为的必要性，又体现了保护幼女这类特殊群体的迫切性。

　 （二）运用解释的方式完善

　　由于立法修改的过程是缓慢的或者说是滞后的,就某个罪名的修改来说,不可能一蹴而就。一个罪名的废除是要经过长时间的酝酿，以最高权力机关通过法律的形式表现出来。那么在现有法律框架内如何处理强奸罪与嫖宿幼女罪之间的关系是我们亟待解决的问题。从刑法适用的角度对嫖宿幼女罪、奸淫幼女型强奸罪的适用进行合理的解释,对于现实犯罪行为,根据法条竞合理论进行选择性适用罪名,做到罪责刑相适应,这样既可以维护现行刑法典的稳定性,又可避免行为人故意钻法律的空子。张明楷教授为我们提供了一个可行的思路：非嫖宿的普通奸淫幼女行为按强奸罪论处,法定刑为三年以上十年以下有期徒刑;嫖宿幼女但没有强奸罪加重情节的行为，法定刑为五年以上有期徒刑,并处罚金;与幼女发生性交不管是否属于嫖宿但有强奸罪加重情节的奸淫幼女行为, 法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而对于嫖宿幼女中的猥亵行为和猥亵儿童罪产生的冲突,也可以通过类似的方式进行解释适用。

　　（三）通过立法的方式完善

　　纵然我们认为通过立法来废除某个罪名是一件严肃的事情，必须谨小慎微。但在时机成熟之际，全国人大或全国人大常委会通过立法将嫖宿幼女罪予以废除。嫖宿行为所对应的就是卖淫行为, 民法上尚且没有意思能力作出民事行为的幼女是不该有权利能力从事卖淫活动的。对于嫖宿幼女的行为，在刑法典中明确表述出来,归于强奸罪。既可以避免相对刑事责任年龄人对强奸罪负刑事责任、对更重的支付报酬型的奸淫未成年人的行为不负强奸罪刑事责任的尴尬,还可免去刑法典的繁琐, 体现法律的严肃和简练。因此，不管是从法律规定的矛盾来看，还是从实践中此类案件的多发性和保护幼女所需的力度来看，都应当取消嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为应一律以强奸罪从重处罚。（15）

　　结语：可喜的是，前不久来自最高人民法院、司法部以及律师事务所等多方的专家学者在北京举行了一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会。全国人大法工委正在针对“嫖宿幼女罪”的存废争议进行调研，最高人民法院办公厅也表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。我们相信在不久的将来，对于嫖宿幼女罪的存废之争将会有一个妥善的解决之道。