【案情】

　　2011年9月24日， 被告高某驾驶货车在湘阴县新泉镇某路段与年已六旬的丁某驾驶三轮车相撞，造成丁某受伤及三轮车受损的交通事故。丁某受伤后在医院治疗，期间造成的损失费用较大。被告高某所驾车辆属于被告运输公司，且该车在被告保险公司投保了交通事故责任强制保险和机动车商业三责险。丁某诉至法院要求被告高某和运输公司连带赔偿他因交通事故造成的医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项费用共计16万余元，被告保险公司在保险责任限额内代为赔付，并由被告方承担诉讼费用。

　　被告保险公司对原告丁某的误工费请求提出异议，认为原告已年满65周岁，不符合误工的法律规定，对年满60周岁的应当退出工作岗位，原告主张误工费无法律依据。

【分歧】

　　案件审理过程中对误工费有两种意见：

　　第一种意见：丁某请求的误工费不应支持。理由：根据《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的规定，企业职工退休年龄为：男职工为年满60周岁，女干部为55周岁，女工人为50周岁；从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满10年的；男年满50周岁，女年满45周岁，连续工龄满10年，经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的；因工致残，经医疗证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。而丁某已满六十周岁，已退休，不存在误工的情况，因而该项请求不应得到支持。

　　第二种意见：法律并没有明文规定自然人的法定退休年龄就是丧失劳动能力年龄，只要有证据证明受害人仍依靠自己的劳动为生，有固定收入来源，其因伤致收入减少的损失，应当的得到法院支持。

【评析】

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　1、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该条所采用的理论是“生活来源丧失说”，而非保险公司主张的“退休即丧失劳动能力说”。 《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》 中规定的是企业职工法定的退休年龄，只是企业职工的一种待遇。实际上，我国养老保险还未全部普及，加之生活成本高，很多人在退休后仍选择打工挣钱补贴家用维持生活。如果机械的单凭退休就丧失劳动能力，对这些人是不公平的。

　　2、误工费的实质应当是指属于受害人未受伤而本应获得却因受伤而无法获得的利益，是根据受害人的具体情况和特点量化计算的损失，也是受害人实际发生的损失。受害人只有获得赔偿才能弥补损失。当受害人客观上遭受侵害导致误工，必然导致其生活来源丧失，应当得到赔偿救济。这种救济，既不是劳动能力本身的丧失，也不是受害人受伤前后的收入差距，而是受害人生活来源的差额。另外，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制。因此，受害人主张误工费时，应只虑客观上因遭受侵害导致误工使其收入实际减少，而不应考虑年龄、身体等因素。