[要点提示]：

人民法院审理涉及诽谤的治安拘留行政处罚案件，应重点审查以下要点：1、当事人的陈述是否有合法的来源；2、基本事实是否存在，如果基本事实存在，仅细节部分与客观事实不符，无证据证明其有诽谤的故意，一般不应认定构成诽谤；3、当事人进行的与客观事实不符的陈述所引发的后果。

[案例索引]

湖南省屈原管理区人民法院（2012）屈行初字第2号。

[案情]

原告于某。

被告某区公安局。

原告于某系深圳普利公司的法定代表人。深圳普利公司系湖南普利公司的股东。因发生股东权益纠纷，2012年5月16日，于某带领一行数十人至湖南普利公司，将其起草的《关于要求查阅公司会计账簿并进行审计的通知》及《关于监管湖南普利农业财务的决定》两份通知张贴于公司办公楼及财务室门口，为此与湖南普利公司员工发生纠纷。其中《关于监管湖南普利农业财务的决定》（以下简称《决定》）有如下内容：“湖南普利公司法定代表人何**（曾化名黄*，通过非法手段担任湖南普利公司的法定代表人，系涉嫌票据诈骗400万欧元的在逃犯罪分子）……”双方发生纠纷后，被告某区公安局接警派员赶到事发现场。经调查取证，被告某区公安局认定原告于某“私自在湖南普利公司财务室门口和行政大楼门口张贴通知，通知内容中称湖南普利公司的法定代表人黄*为在逃诈骗犯，引发公司职工围观，给黄*声誉造成恶劣影响。经查询，黄*（又名何**）不是网上在逃人员”，故此，依据《治安管理处罚法》第四十二条第二项，决定给予于某行政拘留五日处罚。于某不服，诉至法院，请求撤销行政处罚决定。

另查明：何某某，又名黄某，因涉嫌票据诈骗，于2002年10月23日被公安机关抓获归案。深检刑一不诉字（2004）第13号《不起诉决定书》中有如下内容：“起诉决定书认为：……魏*通过犯罪嫌疑人张*、詹*介绍认识了浙江省越港实业发展有限公司董事长何**（在逃）……”2011年7月4日，何某某向深圳市公安局投案自首，同日被采取取保候审的强制措施。

[审判]

在湖南省屈原管理区人民法院公开开庭审理该案后，某区公安局主动撤销该行政处罚决定书，原告于某亦向法院申请撤诉。法院经审查，裁定准予原告于某撤诉。

[评析]

诽谤，现代汉语词典释义为“无中生有，说人坏话，毁人名誉；诬蔑”。其最主要特征有二：一为捏造事实，一为毁人名誉。根据诽谤情节轻重、后果严重程度的不同，可分别构成民事领域的名誉侵权行为、违反治安管理行政法规的诽谤行为和触犯刑事诽谤罪的犯罪行为。信息时代，涉及各种名誉侵权、诽谤行为的纠纷与日俱增，因该类纠纷与公民的言论自由权利密切相关，故一直也是媒体关注的焦点和热点。本案虽最终以原告撤诉结案，但考察本案，笔者认为，某区公安局认定于某的行为构成诽谤进而对其作出治安拘留的行政处罚是错误的。

关于于某的行为是否构成违反治安管理行政法规的诽谤，公安机关在答辩中主要谈了二点意见： 1、何某某虽在他案中受到追究，但其已于2011年7月4日在深圳市公安局办理了取保候审，现仍在取保期间，公安部全国在逃人员信息系统中没有何某某（黄某）的在逃信息，故于某张贴的决定中称何某某系“在逃犯罪分子”与事实不符；2、何某某是不是犯罪分子，须经人民法院作出裁决后才能认定，在人民法院没有作出实体裁决之前是不能称其为犯罪分子的，同时我国法律从保护人权的角度出发，没有规定专门机关以外的任何单位和个人有权将他人的违法事实公之于众的做法。故行为人于某在公众场所张贴带有捏造事实、故意诽谤他人内容材料的行为违法，已构成对他人名誉的损害，依法应受到法律的制裁。笔者认为，公安机关的该种认识是不正确的。

先看第2点答辩意见。无论是于某所依据的深检刑一不诉字（2004）第13号《不起诉决定书》还是公安机关事后查明的事实，都表明何某某（又名黄某）的行为并未经人民法院裁决，严格依据法律规定，何只能称为犯罪嫌疑人，而不能称为犯罪分子。但于某并非法律专业人员，其不能准确区分犯罪嫌疑人和犯罪分子的内涵很正常，公安机关不能以一个法律专业人员的标准来要求非法律专业人员的原告精准、严密地表述何某某为犯罪嫌疑人。同时，笔者认为，即使于明确知晓两者区别，其故意使用犯罪分子一词，亦不能以此认定其捏造事实，诽谤他人。原因有二：一是捏造事实应该是指无中生有，基本事实并不存在，而将犯罪嫌疑人故意描述为犯罪分子并不构成基本事实的捏造；二是受众（即能接触到《决定》内容的人员）大部分亦是普通民众，无法区别犯罪嫌疑人与犯罪分子不同，难以认定因此而名誉受损。因此，于某在《决定》中称何新乔为犯罪分子并不构成诽谤，更何况，《决定》中“犯罪分子”之前有“涉嫌”一词。

关于第1点答辩意见。公安机关查明，何某某（又名黄某）因涉嫌票据诈骗，于2011年7月4日向深圳市公安局投案自首后，同日被取保候审，其并非在逃人员。于某在张贴的《决定》中称何某某为“在逃犯罪分子”，“在逃”这一陈述与事实不符。那么，公安机关能否因此认定于某捏造事实构成诽谤，进而对其行政拘留？合议庭在这点上有争议。一种意见认为，何某某并非在逃人员，由于某起草、张贴的《决定》中对何新乔“在逃”的描述，明显属于捏造事实，而且其通过张贴公告于湖南普利公司显著位置的方式，恶意进行传播，故可以认定于某的行为构成了诽谤，公安机关的处理正确；另一种意见认为，虽然“在逃”与事实不符，但“在逃”只是对“犯罪分子”这一基本事实的描述，而何某某确系犯罪嫌疑人，这一基本事实属实，只要基本事实存在，就不能认定为诽谤，公安机关不能以诽谤为由对其进行治安拘留行政处罚。笔者同意第二种意见。

首先，于某关于何某某在逃的陈述既有合法的来源，又对其系在逃人员具有合理的怀疑，其主观上并无捏造事实诽谤他人的故意。深检刑一不诉字（2004）第13号《不起诉决定书》中认定何某某系涉嫌实施诈骗犯罪的在逃人员，根据公安机关的调查询问，于某在《决定》中称何某某为“在逃犯罪分子”正是基于该《不起诉决定书》中记载的事实。《不起诉决定书》作为深圳市人民检察院出具的法律文书，具有法律效力，于某没有理由怀疑其上的记载。当然，《不起诉决定书》制作于2004年，距今已有8年，情况可能有所变化，于某并没有认真仔细调查核实就以“在逃犯罪分子”称呼之，存在过错。但是，于发现何涉嫌犯罪的案件并未终结，而且以另一身份即黄某名义担任湖南普利的法定代表人，对何系在逃人员的认定系其合理怀疑。故此，《不起诉决定书》认定的事实为于某关于何某某系在逃人员的陈述提供了合法的来源，何某某涉嫌犯罪的案件并未终结而以另一身份在外活动的事实又给予了于某合理的怀疑，虽然最终事实是何某某并非“在逃”，但公安机关也并无证据证明于某有捏造事实的主观故意，故难以认定为诽谤。

其次，在《决定》中“在逃”只是对“犯罪分子”这一基本事实的描述，而何某某确系涉嫌票据诈骗的犯罪嫌疑人。捏造事实中的事实应为基本事实，而不应该扩展到事实中的细节部分。“犯罪分子”才是本案中的基本事实，这个基本事实存在，而对于基本事实中的细节部分，即使与客观事实存在出入，一般而言，也不应作为认定诽谤的依据，特别是在治安行政处罚和刑事犯罪诽谤罪的认定中。

最后，于某关于何某某在逃的陈述并不会对何某某的声誉造成恶劣影响，达不到对其实施治安拘留的行政处罚的程度。必须明确的是，因股东权益纠纷，于某某以深圳普利的名义采取张贴材料的形式，是不当行使股东权的一种表现，何况材料中关于何某某的描述亦有与事实不符之处。但正如前文所述，并非只要存在与事实不符之处的陈述，即构成诽谤。公安机关在认定是否构成诽谤并对其进行行政处罚时，还要对其后果进行调查认定。若后果轻微，公权力应保持本应有的谨慎态度，交由双方当事人自行协商解决或者通过民事诉讼解决。本案并未有任何证据证据于某某关于何某某在逃的陈述对何某某的声誉造成恶劣影响，如果说存在影响，也是关于“犯罪分子”的陈述。而这，前文已述，并非捏造事实。而且，何某某取保候审，但为何离开所居住的市县，其是否取得相关部门的同意，又为何以另一身份黄某的名义在湖南普利担任法定代表人，被告公安机关并未对此进行调查。如果本案系何某某未经执行机关批准离开所居住的市县情况，那么，于某关于何某某“在逃”的描述所引发的后果可能更加轻微。

本案还有一个问题。于某的治安拘留行政处罚已经执行完毕，在本案审理中被告作出了撤销治安拘留行政处罚决定书的书面决定，原告以此申请撤诉，法庭能否准予。合议庭一种意见认为，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定了“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，人民法院应该作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决，对于某的治安拘留行政处罚已经执行完毕，不具有可撤销性，即使法院认定于某的行为不构成诽谤，也只能作出确认违法或者确认无效判决，所以原告以公安机关作出撤销行政处罚决定为由撤诉不符合法律规定，不应准予，应由法院根据本案情况作出裁判。在司法实践中，对于已经执行完毕的治安拘留一类行政处罚，如果该行政处罚确实存在错误，是适用撤销判决还是确认判决，存在争议，各地法院的做法似乎也有所不同。但笔者认为如果当事人主张撤销该行政处罚决定的，应适用撤销判决或者确认无效判决而不是确认违法判决。因为当事人往往主张的是撤销行政处罚决定，而非违法拘留的事实。从法理而言，行政处罚决定是行政法律行为，而治安拘留是行政事实行为。“基于我国的法律原则和法律规范体系，我们还是能够判断，所谓的事实行为不属于《行政诉讼法》所指的可诉的具体行政行为。”[①]因而，法院有权审查的是法律行为如行政处罚决定而不是行政拘留该种事实行为。既如此，司法解释规定的“被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”，并不适用于当事人主张撤销治安行政处罚决定的行政案件。行政处罚决定书均具有案号，其内容明确具体，具有可撤销性。当然，如果该行政处罚决定无效，则应适用确认无效判决。至于违法拘留的事实，虽然无法撤销，但撤销了行政处罚决定，当事人可依据法律规定申请行政赔偿。故此，对于已经执行完毕的治安拘留一类行政处罚，如果该行政处罚确实存在错误，应适用撤销判决。因此本案中对于原告提出的撤诉请求，法院也应予准予。