[要点提示]

当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官有义务告知当事人可以变更诉讼请求。但如果从案件事实的推导中可以得出两种不同的法律关系的性质或民事行为的效力结论的时候，即使法官作出的认定更符合客观事实甚至是更能维护该主张的当事人的利益，法官也不应行使诉讼请求变更释明权。

[案例索引]

湖南省屈原管理区人民法院（2011）屈民初字第707号。

[案情]

原告黎某，男，汉族，1975年9月1日出生，岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区吕仙亭居委会五组。

被告彭某，男，汉族，1953年11月21日出生，湘阴县人，住本区营田镇余家坪居委会。

原告黎某系青岛澳柯玛岳阳总代理，被告彭某系营田残友公司的顾问。2011年4月15日，黎某与营田残友公司当时的法定代表人祝某通过协商，由黎某发货给营田残友公司冰箱、冰柜和洗衣机共计价值21742元，营田残友公司当时即付款10000元，余款11742元由被告彭某于2011年6月9日出具欠条。后彭某一直未支付该笔款项。同年7月28日，原被告通过结账，达成口头协议，约定黎某退回彭某已付10000元货款中没有销售完的产品货款4267元，彭某将所有未销售的产品退还黎某；8月24日，黎某依约汇款4267元给彭某的爱人也即营田残友公司员工钟某。9月6日，黎某到彭某处要求退货时，因货物运费与钟某发生纠纷。黎某诉至法院，请求判令被告彭某付清所欠原告黎某货款16009元。

[审判]

法院认为，原告黎某与营田残友公司前负责人祝某协商，由营田残友公司购买原告的货物，原告的发货对象亦为营田残友公司，营田残友公司接受了货物并支付货款10000元，双方买卖合同建立，其行为依法受法律保护，营田残友公司应支付余款11742元。后余款由被告彭某出具欠条，欠条载明“今欠到黎某货款11742元”，落款为彭某。2011年7月28日，原被告通过结账，约定黎某退回未销售完产品的货款，彭某则将所有未销售完的产品退还原告；8月24日，黎某依约退还货款4267元。在庭审中，被告彭某亦明确表示该笔货由其个人负责而不由营田残友公司负责，而黎某亦以退还货款及起诉行为表示同意彭某为合同债务人。原被告的行为符合债务转移的法律规定，依法应由被告彭某负担履行原合同债务的义务。现原告黎某起诉要求被告彭某付清余欠货款，因双方已于2011年7月28日达成退货的口头协议，该约定系双方真实意思的表示，合法有效，且黎某亦已依约退款4267元给彭某，虽彭某未履行退货义务，构成违约，但在本案中原告黎某既没有提出解除该退货协议的诉讼请求，也未举证证明本案具有可以解除该退货协议的相关情形，故对原告黎某要求被告彭某支付货款的要求不予支持，经法庭释明，原告黎某变更其该诉讼请求为要求被告彭某退还未销售的货物，该请求符合法律规定，应予支持。故此，依据《中华人民共和国合同法》第八条，第十条第一款，第六十条，第八十四条，第一百零七条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第三十五条之规定，判决被告彭某在本判决生效后10日内退还原告黎某未销售完的货物；（具体为青岛澳柯玛型号规格为BCD-185GFA的冰箱1台、型号规格为BCD-209HFA(HA)的冰箱2台、型号规格为BCD-192GSE的冰箱1台、型号规格为BCD-197MGA的冰箱2台、型号规格为BCBD-197HFA的冰柜1台、型号规格为XQB50-3208的洗衣机1台、型号规格为XQB60-3218的洗衣机1台、型号规格为XQB75-3278的洗衣机2台）

[评析]

这则案例能很好的说明诉讼请求变更释明权在审判中的运用。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。 通说认为，该条规定的“诉讼请求变更告知”源于西方民事诉讼制度中的“法官释明权”制度。有学者甚至认为该条就是“典型意义上的法官释明权”[①]。根据该条文的文义解释，法官对当事人诉讼请求变更的告知是一种释明的义务。多数学者认为，如果法官没有依法行使诉讼请求变更释明权，应视为诉讼程序上的重大缺陷，当事人得以此为由要求二审法院将案件发回重审或提起再审请求；查明属实的，应当发回重审或再审。可见，诉讼请求变更释明在审判实践中何等重要。

但是，是否所有的“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的”，法官都得告知当事人可以变更诉讼请求？笔者认为，原则上法官应当释明，但当事人的该种主张从案件事实中亦可以推导出或者通过补充事实又可以从另一角度符合相关法律规定的，法官不应行使诉讼请求变更释明权，而应由当事人自行主张或抗辩。笔者以本案为例分析诉讼请求变更释明权的运用。

首先分析本案中被告是否适格。黎某与营田残友公司建立了真实有效的买卖合同关系，而彭某系营田残友公司的顾问（根据法庭调查，出具欠条时彭某已将祝某排挤出公司，而成为公司的实际控制人），其出具欠条及达成退货协议到底是职务行为还是债务承担甚至是第三人代为履行，如何认定是处理本案的关键。应该说，彭某出具欠条及达成退货协议，更符合职务行为的属性。所谓职务行为，是指根据法律等的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。根据相关法律规定，职务行为所引发的责任不应由履行职务的个人承担。如果彭某在法庭上以职务行为相抗辩，该主张是应被法庭采纳的。因为黎某与营田残友公司的买卖合同关系已成立在先，且欠条中并未明确由彭某个人负担余款。从本案查明的事实来看，认定彭某出具欠条和达成协议的行为系职务行为更符合本案实际。那么，彭某即非本案适格被告。在该种情况下，法官应不应该就诉讼请求变更进行释明，要求原告黎勇变更被告？或者说，以被告不适格为由直接裁定驳回原告的起诉？

本案的特殊在于，黎某以彭某为被告起诉，而彭某则当庭表示愿意由其个人负责，这完全符合债务承担的法律规定。债务承担，又称债务转移，是指不改变债务内容，而通过当事人的约定对债务人进行的变更。广义的债务承担，包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务两种情形，前者称为免责的债务承担，而后者称为并存的债务承担。一般认为，我国的《合同法》只规定了免责的债务承担。免责的债务承担的成立，可以通过两种方式来实现，即债权人与第三人之间的协议或者债务人与第三人之间的协议。在前者，该协议一经依法成立即发生债务移转之效力，此时债权人自愿与第三人订立该协议本身即意味着同意债务转移，故与《合同法》第八十四条之规定相合。尚有争议者，是该协议是否以征得原债务人同意为有效要件，立法及学说上有肯定说与否定说之分，但以肯定说为通说[②]。从本案来看，彭某以自认的方式肯定了出具欠条和达成退货协议的行为性质，即替代债务人营田残友公司承受债务人的地位；而黎某则以起诉行为确认了其同意债务转移。至于原债务人营田残友公司是否同意由彭某替代债务人的地位，笔者认为，彭某作为营田残友公司的顾问甚至是公司的实际控制人，其自愿承担债务的行为公司是明知或应当明知的，在公司纯享利益的情况下，可视为公司同意。在这一过程中，并不需要法官就彭某先前行为的性质属职务行为还是个人行为作出释明。

　　所以，在从案件事实的推导中可以得出两种不同的法律关系的性质或民事行为的效力结论的时候，即使法官作出的认定更符合客观事实甚至是更能维护该主张的当事人的利益，只要当事人的主张符合法律规定或者通过补充某种事实或行为能符合法律规定，就要尊重当事人的意愿，法官不应主动行使诉讼请求变更释明权，不应告知原告可以变更诉讼主体。但是，从案件事实的推导中只可得出一种法律关系的性质或民事行为的效力的时候，如果法官的认定和当事人的主张不符，法官应就诉讼请求变更进行告知释明，而由当事人来决定是否变更。该诉讼请求变更的告知理论基础立足于法官释明权基础，即通过对辩论主义进行限制于修正，纠正完全的当事人主义带来的司法不公、诉讼迟延、成本增加等缺陷[③]。

　　在确定债务承担的基础上再来看原告的诉讼请求是否恰当。根据本案查明的事实，原被告双方已达成退货协议，且原告黎某按照约定退还了未销售完产品的货款，即该协议已成立和生效。虽然被告彭某未按协议履行，是为违约，但并不意味着该协议无效。原告黎某抛开生效的退货协议，既不要求解除该协议、由被告承担违约责任，也不能提供本案中满足法定解除或约定解除条件成立的情形，而是直接要求被告彭某支付货款。因为原被告达成的退货协议内容确定有效，且彭某当庭表示要按照退货协议来处理，而达成退货协议这一民事行为的效力对双方都有约束力，从案件事实中推导出的法律关系也是唯一而确定的，原告黎某的主张与人民法院认定的本案基本事实并不一致，故法官应就其诉讼请求变更作出适当释明，可以告知原告要求被告按约履行或者主张解除该退货协议。这又不可避免地涉及到一个问题，当原告选择主张解除协议而法庭驳回其诉讼请求时，法官的释明是否恰当？ 笔者认为，法官只需就法律关系的性质或者民事行为的效力作出释明，至于具体的诉讼请求，法官不能代替当事人行之，应该由当事人自行决定。这既符合民事诉讼程序中辩论主义的要求，也符合法官的中立性要求。

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[①]陶恒河：《试论法官释明权》，载《河北法学》第22卷第五期（2004年5月），第84页

[②]李建伟：《债务承担与第三人履行》，载《判解研究》2008年第3辑

[③]沈舟平：《中间确认与告知当事人变更诉讼请求》，载《浙江工商大学学报》2005年01期