在司法实践中，在工作人员上班期间，因第三人侵权引起工伤的事件时常发生。在此类案例中，通常存在两种法律关系，即劳动法律关系和侵权法律关系。同一事实符合数个法律规范，数个法律规范规定各自不同的责任，当事人依据不同的法律规范主张权利时可能产生数个不同的请求权的保护，这也就是请求权的竞合问题。第三人侵权引起的工伤，客观上受害人不仅可以向工伤保险经办机构或用人单位提出工伤保险赔偿要求，还可以基于侵权行为要求加害人承担侵权责任。但事实上是否如此呢？由于此类竞合比较复杂，从主体上就包括侵权第三人、工伤职工（即受害人）、用人单位和工伤保险经办机构，在上下班途中因交通事故等造成工伤的，还有可能包括承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司。从调整规范来说，不仅受到《劳动法》和工伤保险法规调整，还受到民事法律规范规制。所以救济模式的选择不仅关系到工伤职工合法权益的保护，也关系到用人单位对工伤事故的预防责任以及工伤责任的合理分担，还关系到对侵权第三人不法行为的制裁。为体现社会公平，构建和谐劳工关系，正确处理工伤保险责任与第三人侵权责任竞合问题就显得尤为必要。但由于我国工伤保险制度发展得比较晚，相关立法并不统一、不明确，在司法实践中，法官对于相关条款的解释可谓是“仁者见仁，智者见智”，由于缺少统一的适用标准，法律的统一性与权威性受到挑战，不利于法律公平正义的体现。因此，如何根据我国国情合理构建工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的适用关系，也就成了当务之急。本文希望通过对工伤保险责任与第三人侵权责任竞合的救济模式进行比较，找出适合我国的途径。

　　一、工伤保险责任与第三人侵权责任竞合的救济模式

　　由于立法背景、社会经济发展程度以及社会矛盾的相异，世界各国在处理此类竞合问题时的着眼点也不同，经过发展，现代社会对于工伤赔偿的调整机制也逐渐由一元向多元发展，到现在主要有四种模式，即：选择模式、替代模式、兼得模式，补充模式。

　（一）选择模式

　　选择模式是英国等国家早期处理此类问题的救济模式，它是指受害职工在工伤事故发生后，只能在工伤保险责任赔偿与侵权责任赔偿之间选择其一，但两种赔偿方式的适用是相互排除的，即一旦选择了其中一种责任，就排除另一种责任的适用，不存在两种责任同时适用可能。这种模式看似赋予了受害职工充分自由选择的权利，受害职工可以基于自身情况选择对自己有利的救济模式，但在工伤保险责任与第三人侵权责任这种复杂的竞合中，赋予此种自由看起来就像一个悖论，因为它实质上是限制了受害职工自由选择的权利的，受害职工实际上没有自由选择的余地。因为作为弱者一方，受害职工实际上无法接受侵权法救济的不确定性、耗时性及相应的诉讼成本，基于处理结果的稳定性、程序的便捷性，受害职工往往会选择工伤保险赔偿。因此，基于对受害职工合法权益的维护，这种处理模式已很少见。

　（二）替代模式

　　替代模式也叫取代模式、免除模式，指工伤事故发生后，受害职工只有一个选择，只能选择工伤保险赔偿，而不能选择民事侵权赔偿，也就是工伤保险赔偿替代了侵权责任赔偿。这种模式可以使受害职工的基本生活得到保障，在适用上也比较简单，程序上较为便利。采用这种工伤救济模式主要有法国、德国、瑞士等国家，这些国家的工伤保险制度发展得比较完善，受害职工相对来说能够得到比较充分、可靠的保护。但在我国，采取这种救济模式却是非常不合理的。首先，由于用人单位不履行工伤保险义务的情况比比皆是，如果用人单位未给职工入工伤保险，受害职工不能在工伤保险经办机构享受工伤保险待遇，而用人单位推诿或由于本身经济实力无力承担工伤保险赔偿责任，受害职工“工伤赔偿”权利落空后，法律又剥夺了受害职工主张第三人承担侵权责任的权利，那么受害职工将丧失维权之路。其次，即便受害职工能实际享受到工伤保险待遇，此种替代模式也剥夺了其侵权行为法上的权利，如精神损害赔偿，使得受害者不能得到充分的救济，这对受害职工是不公平的。再次，替代模式没有规定工伤保险赔偿主体对侵权第三人的追偿权，无法起到制裁不法侵权人，预防侵权行为的作用，将责任全数推到工伤保险经办机构身上，使得真正造成损害的加害第三人“逍遥法外”，这也是这种模式最大的弊端所在。

　（三）兼得模式

　　为克服以上两种模式的弊端，有人提出了“兼得模式”，即法律上既支持受害职工接受工伤保险赔偿，也不剥夺其接受侵权损害赔偿的权利，受害职工可以获得“双份利益”。从保护受害职工的角度来说，这是保护是非常充分、非常到位的。但对于用人单位和工伤保险经办机构及整个社会来说，这种模式也有不可取之处，因为它加大了工伤赔偿主体的责任，同时也违反了“受害人不应因侵权损害而获得额外利益”的原则，有不公平之嫌。

　（四）补充模式

　　这是一种在当代已为许多国家理论及立法所接受的救济模式，它是指发生工伤事故以后，受害职工可同时主张侵权责任损害赔偿和工伤保险责任赔偿，但其最终所获得的赔偿不得超过其实际遭受的损害。一般而言，事故发生后，受害职工可以先领取工伤保险赔偿金以解燃眉之急，之后有权就侵权行为法上的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权行为之诉。这种模式之所以比较受欢迎，是因为它克服了以上三种模式的弊端，既可以使受害职工得到比较充分的救济，又能避免受害人获得双份利益，还可以制裁侵权人，到达法律制度的预防和制裁效果，起到平衡各方利益的作用，逻辑也较为严密，符合公平正义的理念，是比较可取的途径。

　　二、补充模式的选择与思考

　　通过以上分析，我们可以得出结论，补充模式是比较适合解决我国工伤保险责任与第三人侵权责任竞合问题的。但选择此种模式会面临哪些问题呢？

　（一）法律依据不明确

　　上文提到，我国工伤保险制度发展比较晚，从我国现行工伤赔偿相关立法和司法实践来看，关于处理工伤保险责任与侵权责任竞合的法律条款就比较少，主要散见于《社会保险法》、《中华人民共和国安全生产法》、《劳动安全法》、《职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所保护条例》、《工伤保险条例》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，有些地方也制定了相应的地方规定，但这些法律文件要么就是对此类竞合问题的处理规定不全面、不明确，要么就是条款之间不统一、协调，而关于工伤保险责任与第三人侵权责任竞合处理的明确规定则基本没有，相应的细则更无从谈起，使得法官在裁判时无所适从，因此导致“同案不同判，同命不同价”的混乱现状。

　　首先，2002年5月1日施行的《职业病防治法》第五十二条规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外，照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”2002年6月29日全国人大颁布的《安全生产法》第四十八条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向单位提出赔偿要求。”国务院2002年5月12日颁布的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》第四十五条规定:“劳动者除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律的规定，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”这些条款均规定在遇有工伤责任保险与侵权责任保险竞合时得采用“双赔模式”，受害人既有获得工伤保险赔偿的权利，也有获得侵权赔偿的权利，但都是针对特殊领域，即职业病、生产安全事故、使用有毒作业物品作业场所，且侵权责任的承担主体是用人单位，对于第三人侵权造成的工伤事故并未作出规定。

　　其次，2003年最高人民法院出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合时的法律适用作了规定。具体为第十二条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第十二条第二款规定:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”而我国《工伤保险条例》第十四条第六款将“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故”造成的伤害纳入了工伤范围。此二条款奠定了工伤保险责任与第三人侵权责任竞合的基础，但对于该条款的理解也是众说纷纭，到底该条款支持的是单赔模式还是双赔模式呢？也就是说因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，用人单位虽然不承担民事赔偿责任，但受害职工是否仍有权主张工伤保险赔偿呢？此处第三人承担的侵权责任是全部责任还是扣除工伤保险赔偿额之后的差额责任呢？第三人侵权的范围只包括交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故吗？此规定极为模糊，由于理解各异，导致裁判也各异，处理结果大相径庭，公平正义就难以保证。

　再次，2010年10月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《社会保险法》明确规定了工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合的适用关系。具体为第四十二条规定:“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”也就是说工伤职工不能同时享有工伤保险待遇与侵权损害赔偿，这其实就是我们所说的“替代责任”，即工伤保险补偿取代民事侵权损害赔偿。当第三人不支付或者无法确定第三人时，由工伤保险基金垫付的，工伤保险基金享有追偿权。但是本条仅规定了工伤医疗费用的“替代”，若是损害赔偿的项目和数额不仅限于工伤医疗费用的，工伤职工是否可以继续向第三人或工伤保险经办机构提起诉讼请求呢?该条并没有明确，因此，该条只在“第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人”的场合下适用，不能涵盖所有关于工伤保险责任与侵权责任竞合的情况，无法真正解决此类问题。

　　以上法律文件没有一个对此类竞合时做了全面、明确的规定了的，可见，采用“补充模式”解决工伤保险责任与第三人侵权责任竞合是没有明确的法律依据的。而由于没有统一的法律文件作指导，各地方制定的相应地方性法规、规章也是各不相同，各自采用不同的处理模式，处理方式相互冲突，导致全国各地法院在处理此类问题时陷入尴尬、混乱的境地。

　（二）没有区分具体情况

　　在第三人侵权导致的工伤事故中，存在人身利益损害、财产利益损害的不同具体情况，在侵权责任与工伤保险法律法规上，对于赔偿的项目也存在专属项目与非专属项目之别，即使采用补充模式处理此类竞合问题时相对可取的途径，但如果没有区分具体情况，也会使得这种模式的优越性大打折扣。

　　补充模式中，工伤保险赔偿和侵权责任赔偿的重复赔偿部分是要扣除的，但到底哪些项目是应该扣除的范围呢？《工伤保险条例》确定的工伤保险赔偿项目分为以下几种情况：（1）造成一般伤害（未达到残疾）的赔偿项目：医疗费、伤者住院期间的伙食补助费、生活护理费、工伤期间的工资、交通食宿费。（2）造成伤残的赔偿项目：除了前述项目（1）中的赔偿项目外，还包括辅助器具费、一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。（3）造成死亡的赔偿项目：除了前述项目（1）中的赔偿项目外，还包括丧葬补助金、一次性伤亡补助金、供养亲属抚恤金。而《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的人身侵权损害赔偿的赔偿项目分为以下情况：（1）一般人身伤害（未达到残疾）的赔偿项目：医疗费、住院期间的伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费、必要的营养费。（2）造成伤残的赔偿项目：除了前述项目（1）中的赔偿项目外，还包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、康复费、后续治疗费。（3）造成死亡的赔偿项目：除了前述项（1）中的赔偿项目外，还包括丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费。工伤保险赔偿与侵权损害赔偿中那些基本相同但稍有差异的赔偿项目，按照现在的计算标准，得出的数额差异并不大。但精神损害赔是工伤保险赔偿没有涵盖的项目。这导致两种赔偿方式所赔付的数额会出现较大差异。在这些赔偿项目中，两者在很多方面都有重合，财产利益方面比如医疗费、交通费、食宿费、残疾辅助器具费等，人身利益方面比如一次性伤亡补助金（死亡赔偿金）、一次性残疾补助金（残疾赔偿金）等。我们知道，财产利益方面的损失是可以客观估量、计算的，也是确定的，但人身利益方面的损失则是无法衡量和计算的，即使法律提供了一个计算的标准，也只是基于现实的考量。因此，扣除的部分应该是财产利益损失部分，不应该包括人身利益损失部分，这样并不会违反“受害人不应基于侵权行为而获得额外利益”的原则，因为人的生命和健康是无价的。也就是说，第三人侵权导致工伤事故后，受害职工可以先向工伤保险经办机构或用人单位主张工伤保险赔偿，同时向侵权第三人主张侵权损害赔偿，但赔偿数额应当扣除工伤保险赔偿与侵权损害赔偿中的重复赔偿项目。但如果这些重复项目在侵权损害赔偿中能获得更高的赔偿额，则按照“就高原则”由侵权第三人予以补足差额，这即使我们说的“补充模式”。但是，考虑到工伤保险赔偿与侵权损害赔偿中的专属项目，即工伤保险赔偿中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金、一次性工亡补助金和侵权损害赔偿中残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神抚慰金等属于对人身利益损失的赔偿，这些费用应该允许受害职工两者兼得，这就是所谓的“有限兼得模式”。

　　三、对补充模式的完善

　　通过以上分析，我们知道，补充模式与有限兼得模式相结合比较适合我国的国情，但由于没有明确的法律依据，补充模式将会面临法律适用的难题，其处境将会比较尴尬。因此，我国应尽快出来相应的法律，在认清我国具体国情后，考虑具体情况，区分人身利益损失与财产利益损失，有的放矢地对工伤保险责任与第三人侵权责任竞合的救济制度进行具体的、可操作性强的制度设计，以实现工伤救济的公平公正，为和谐劳工关系的构建提供法律支撑！