一、案例回放

　　2010年1月19日，在某中学办公楼，一牛姓女员工在走廊里遇到同校的李姓男教师，两人发生拉扯。后牛报警称李摸了她的脸和胸部。当地派出所立案调查，认为存在侮辱事实，遂对李作出了治安拘留4天的行政处罚。拘留期满后，李不服，提起行政复议，公安机关维持了原行政处罚。于是，李将公安机关告上法庭。由于此事敏感，媒体给予了相当的关注，还深入现场进行了采访，并以“摸胸门”为题进行了大篇幅的报导。一时间，该案成为当地民众茶余饭后津津乐道的“桃色新闻”。一审判决驳回诉讼请求。原告不服，向海南省第二中级人民法院提起上诉。通过开庭审理，二审法院认为事实不清，裁定撤销一审判决，发回重审。原审法院另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。庭审过后，判决迟迟不下。其间，有关部门和相关人员频频给原告做工作，动员其撤诉。原告终于在单位恢复其被撤销的职务后撤回起诉，使得行政处罚的事实最终成了“莫须有”，该案“圆满”落幕。

　　二、透析行政诉讼异化和解的背景

　　都说行政案件难，难在民告官。行政机关纵使有错，也不会主动认错，即使通过司法手段进行干预，大多数情况下也是“徒叹奈何”，尤其是对重要部门的行政机关更是如此。一般情况下，法院也会给行政机关“面子”，不直接判行政机关败诉。而是通过“做工作”，要么动员原告撤诉，要么要求行政机关主动撤销或变更行政决定。像海南省第二中院这样，以事实不清发回重审的，似乎已经是很支持老百姓的了。不过，最终还是以原告撤诉告终，这也是大多数行政案件最终的命运。

　　一般而言，这种原告撤诉、法院撤诉审查权被虚设以及法院协调撤诉的情形是诉讼终结的一种方式,也是原告处分自身诉权的表现，殊不知，在行政诉讼中,以撤诉结案的行政案件大量存在,而大多情况下实际上是行政机关与当事人就被诉具体行政行为“异化和解”的过程。所谓异化和解，即俗称的非正常撤诉，是指“在行政诉讼中,原告在自己的合法权益未能充分得到保护的情况下,因受外界的影响或不当干预,被迫放弃自己的诉讼权利而撤回起诉。”异化和解实质是以撤诉为依托的，和解是撤诉的原因,撤诉是和解的结果。虽然《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”但是，《行政诉讼法》施行至今，法院在审查撤诉申请后作出不准许撤诉裁定的情形实为鲜见。据调查，在我市基层法院953件行政诉讼撤诉案件中，原告主动撤诉的占总数的24%，被告改变具体行政诉讼行为后原告撤诉的占总数的5%，法院协调撤诉占总数的71%，来自原告自身的醒悟而主动撤诉的实际上相当少，很多案件背后仍然暗藏着法院的协调工作。法院不仅容忍原告撤诉，甚至动员原告撤诉。

　　表面看来，行政诉讼异化和解是行政诉讼双方当事人博弈的结果。从某种程度上讲，和解也是原、被告为了避免行政诉讼所带来的高昂成本而采取的的一项理性选择。但这种表象背后一直以来居高不下、令国外称奇的撤诉率，不得不引发人们诸多揣测和怀疑。因为在这些撤诉案件中, 虽然体现不出法院参与的痕迹,但司法实践中绝大部分是通过法院的协调或法院动员原告撤诉的，即实际上法院在其中不同程度地演绎着自身的司法角色，不过是有些“隐形”的公开秘密而已。而在这司法实践的演绎中，被告庞大的身影又在若隐若现。我们知道，行政诉讼制度设置的初衷是实现法院对行行政行为的司法监督，但法院的经费、项目审批等关乎生存的利益均受制于行政机关，即运行司法权的法院自身又受到作为被告的行政机关的钳制。于是，在天然力量不均等的诉讼双方之间的较量，便演变成了法院与行政机关之间的博弈，刺破行政诉讼异化和解的面纱，其下掩盖着的是司法权与行政权博弈的过程。

　　三、中国行政权与司法权的内在联系

　　行政权天生力量强大。中国与其他国家相比，最显著的特点就是行政权在政治和经济方面起着主导作用，又基于中央集权制的传统，更是具有得天独厚的优势。当然，从所获改革成就来看，以行政为主导的经济发展模式是具有一定优势的。但同时也不得不面临这样的事实，那就是注重快速财富的积累而轻视财富分配的发展模式已经给我们的社会埋下了太多的不稳定因素。而且以往从中央到地方都有这样一个政治理念，那就是经济的发展在一定程度上可以牺牲社会的公平公正。在这一政治理念支持之下，行政权变成强势力量，矛盾和纠纷无可避免。行政案件的增加就是最明显的体现。

　　司法权天生力量幼弱。相较之下，我国司法权本身就是脱胎于行政而依附服务于行政的，天生畸形后天不足，带有很强烈的工具性和政治性色彩，司法权不独立已经成为社会的共识。因为中国近代的贫穷落后使我们急切追求社会财富，增强国家综合实力，提高国际地位，实现大国梦想。在这特定历史背景下，一定程度上牺牲社会公平公正来完成大国梦想变成是可以容忍的。所以从一开始，司法权的社会功能就在为这样的国家理想服务，那就是维护社会的稳定，尽可能的为中国经济的快速发展和财富积累创造良好的社会环境。这样的司法体制在中国经济高速发展过程中也曾起到了积极的作用，但是这个作用却不具有持久性。法律在于稳定，在于公平公正。如果司法仅仅是为政治和经济服务的工具，那么法律的公平公正是得不到保障的，最终所导致的结果就是司法解决纠纷的功能难以施展开来。司法权本身就是在于依照已有的法律规定，按照一定的法律程序来解决已有的矛盾和纠纷，但是我们的司法权本身依附于行政权，所以司法权本身并不能够很好的解决这些矛盾和纠纷。

　　司法权难以实现对行政权的监督。行政权本身具有扩张性，而不受约束的行政权是危险的，绝对的权力导致绝对的腐败。司法权注重程序和规范的特点能够很好的限制行政权力扩张，使行政权力带上铐链发挥其社会功能。然而中国目前实际的政治体制却很难实现司法权监督行政权，因为行政权牢牢掌握着司法权的运行资源。如果从长远的国家利益和民族利益的角度来看，司法权与行政权是统一的，而不是对立的。如果我们赋予行政权更多的社会责任，那么这样的想法必然是不切实际的。行政的归行政，司法的归司法，权力之间要彼此的互相配合和监督，这样才能够最终实现司法权与行政权的相得益彰。

　　四、司法权与行政权的关系错位与行政诉讼异化和解之间的联系

　　中国通过加强行政权和弱化司法权的方式，的确达到了快速促进我国经济的发展，由于避免了权力之间的打架而保证了经济快速发展能够有效率的进行。可以发现，行政权和司法权的内在关系就是，行政权在国家权力运行过程中占据了主导地位，司法权不断解决行政权在运行过程中所遗留下的社会问题，处于辅助地位。那么司法权与行政权的关系究竟同行政诉讼异化和解之间有什么样的联系呢？

　 （一）行政权对司法权的不当干预

　　在现行体制下,我国仍是一个行政权主导的社会,行政机关利用自己的优势比较容易地干预原告甚至人民法院诉讼活动。面临行政机关这一强大的对手，法院常常自感力不从心。由于受传统官本位观念影响，部分行政机关对法院行政审判不够理解，认为“被告”身份有损面子，败诉更是有失权威，不利于日后行政工作的开展，从而对行政案件有抵触情绪，不仅应诉缺位现象严重，还千方百计干预司法权。在行政诉讼管辖制度下，绝大多数案件是由被告所在地的基层法院管辖。法院面对的往往不是一个机关，而一个系统――一个以被告为中心，由利害关系编织而成的、范围不一的党政部门组成的系统。法院人、财、物均受制于这个系统，连二审法院也可能无法超脱于系统之外。因为一个更高级别、更大权力的党政领导还可能出面与法院“打招呼”，法院得罪不起，于是行政案件审判人员反过来规劝原告撤诉。因此，法院在审理行政案件时，为了协调当事人之间的矛盾，迫于被告的压力，往往以受损的相对人权益向强大行政权或强势主体妥协，换取司法权与行政权的平衡。

　 （二）行政权的强势给司法权带来高压

　　行政权的不断扩张，形成了大量的社会纠纷，面对强势的行政机关，更添了法院处理行政案件的难度。行政权在运行过程中过度的强势，使得社会矛盾和纠纷日益增多，而司法力量的薄弱使得这些问题不能够很好的解决。尤其是计划生育、征地拆迁等“热点”案件，其间充斥的纠纷大多并非简单的民事纠纷，而是关乎到行政行为，涉及到的利益关系也纷繁复杂，因此行政案件的处理本身就比其它类型的诉讼案件处理更具难度。在我国，官民矛盾凸显的诟病一直以来都未能得以消除，一旦涉及行政案件，往往极易触碰到社会的敏感神经。如上述案例，一不小心就被炒得沸沸扬扬，成为社会的聚焦点，这无形之中又添了法官办案的压力，若能以撤诉结案，既可避免陷自己于艰难窘境又可保天下太平，正乃求之不得之事又何乐而不为？因此，对于犹如悬系“高压线”的法院，从优化自身司法环境出发，行政审判但求“不捅漏子”、“不添乱子”，哪有力量“多管闲事”？

　 （三）司法权对行政权的资源依赖性

　　由于我国法院在人、财、物上受制于地方政府，审判权受制于行政权。经济不独立，就难以实现人格上的真正独立，这同样适用于司法领域。在我国目前的体制和法律规定下,人民法院在人、财、物等方面与行政机关存在千丝万缕的联系,法院在审理行政案件时自然就有太多的顾忌。如有的行政机关败诉后对法院有意见，便利用行政职权卡法院和办案人员。正如部分学者所言，“法院动员原告撤诉，都是因为惧怕手中掌握着各种资源支配权，各种事项决定权的行政机关。”行政诉讼本来是以解决行政诉讼中原、被告地位悬殊引起的权利保护问题为宗旨，可是一个自身不保的泥菩萨怎能保佑人家？一个处处受制于人的法院怎能充任监督者？因此，更多的时候只是通过不予受理和判原告败诉的方式来解决。于是，法院受制于行政机关使得许多情况下，行政撤诉制度只是一种法院为了应付行政机关而逃避案件审理的制度，这样也就给了滋生行政诉讼异化和解的“温床”。

　　从以上分析我们可以看出，行政诉讼异化和解的出现，不管是因为法院“顶不住压力”，还是为了“搞好与行政机关的关系”，抑或“怕社会影响不好”，某种意义上可以看作身处夹缝中的法院在左右为难的情况下，以“撤”为上，争取回旋余地的策略。因此，我国行政诉讼异化和解的真正原因在于当前行政诉讼缺乏良好的制度环境，行政权缺乏制约，法院缺乏独立性和权威性。当社会对行政权从根本上还缺乏有效的约束机制，在行政诉讼中，不仅行政相对人无法与行政机关形成真正的“对峙”，而且司法权与行政权之间也不可能实现真正意义上博弈。

　　五、行政权与司法权关系的重构

　　行政诉讼异化和解其实质就是司法权与行政权博弈的结果，如何重构行政权与司法权的良性互动关系成为解决行政诉讼异化和解问题的关键。司法权所具有的保守性能够弥补行政权不断膨胀所带来的消极社会后果，因为行政权能够在司法权的监督和制约下会表现得更加安全和理性。所以解决问题的症结在于赋予司法权在解决社会纠纷方面更多的独立地位，这又主要依赖于人民法院自身独立性和权威性的增强。基于以上的分析，在重构中国行政权与司法权的关系问题上，可以从以下方面努力：

　　第一，从法律规范和程序角度限制行政权的无限扩张。行政权本身具有强大的力量，没有法律限制的行政权具有野性，不受限制的行政权所带来的后果是不可预测的，也是可怕的。对于行政权来说，司法权更像是一条铐链，从长远的国家利益和民族利益来考虑，带上铐链的行政权才是安全的，才能够最大程度的保证公民权益的不受侵犯。行政部门和官员所做出的行政行为要在法律范围之内按照法律程序进行，不能够随意的侵犯公民、法人的权益。

　　第二，行政权应该减少对微观经济的参与程度，将重心转移到如何服务于社会。行政诉讼执法环境没有根本改变的情况下，行政诉讼制度的实际功能必然是有限的。由于行政权与经济利益关系紧密，所以行政权可能时常同个人和经济组织争利，结果破坏了竞争秩序，侵犯了公民和组织的合法利益。以行政权为主导的市场经济是不成熟的，也不利于整个社会经济的持续健康发展。因此，政府应该从传统的管理型政府转向服务型政府。

　　第三，强化司法权，保证司法独立。司法独立不是意味着司法权不受约束，而是司法权不受行政权的干涉，司法权不能够成为行政权的灭火器。虽然宪法和法律规定了司法独立，但事实上我们在制度设计上又在破坏宪法和法律的规定。行政权牢牢掌握了司法权运行的资源，司法权独立就成为了一种理想。事实上，司法独立不仅不会打破国家的政治平衡，相反它会加速社会纠纷的解决，维护社会的稳定和繁荣。因此，要走出行政诉讼的困境，除了司法制度自身的完善，还有赖于理顺司法权与行政权的关系，赋予司法权真正意义上的独立。具体可以在行政诉讼制度中完善司法独立的相关规定：进一步明确行政案件审判权专属于法院；行政机关不得以任何作为或者不作为抢先解决司法争议事项，也不得妨碍法院判决的正确执行；干涉法院审理的机关、团体、企事业单位给予相应的处罚，情节严重的要求承担法律责任等。

　　第四，避免司法地方化，实现司法权的中央化。为确保法院的独立性和中立性，改变法院过多的受制于地方党、行政机关的现状，首先，必须要有充足的金钱和物质作为保障，否则，司法独立将成为“无源之水，无本之木”。因此，有必要改革司法财政管理体制。我国可以吸收美国的相关经验做法，改革现行的司法机关经费管理体制。即每年由最高人民法院统一编制司法经费预算，并经全国人大批准生效；行政机关及其财政部门只负责执行，无权提出疑义，更不得减少和无故截留。当然，全国人大及其常委会对其经费的使用、增减等有进行审查和决定的权力。其次，为避免地方保护主义和司法地方化，还有必要改革司法人事管理体制，重新厘定司法人员的推荐、任命权。鉴于主要是地市和基层两级的行政机构和党委严重制约和影响了我国司法权的独立，应重点改革这两级的人事管理体制，将人事推荐权交还司法机关，任命权上升到省级或全国人大及其常委会。具体人员则根据司法机关的特点，按照《法官法》的有关规定进行选拔和管理，从而把司法机关完全从地方行政体系中分离出来。当然，为了体现党的领导，司法机关内部的党组织应当加强对所考察、推荐的人员的政治立场、组织路线等的审核，以及加强对整个组织活动的监督；相应的地方党委也可以提出和推荐人选，但最终归的推荐、决定权在司法机关和国家权力机关。

　　行政权与司法权的博弈困境就在于两者权力之间力量的不对等，从而导致了行政诉讼异化和解的出现，限制了司法功能的发挥。在有些整体失衡、功能错位的社会结构没有根本变化之前，司法能够获得多大的独立和权威是无法期待的，它只能“在夹缝中生存，在困厄中发展”。因此,从长远看，必须围绕以法官职业化为中心改革现行司法体制,切断人民法院与行政机关之间的利益纽带,恢复司法定纷止争、居中裁决的本来面目,使司法成为审查行政的有效武器。

　　　　　　　　　　(此文作者系云溪区人民法院党组书记、院长)