【案情】

2012年1月25日，黄某驾驶小车沿S306线由公田向岳阳方向行驶至岳阳县筻口熊市路段时，因疏忽大意，将路旁行人陈某撞伤。陈某受伤后，分别在岳阳市一医院以及岳阳康达医院住院治疗共计156天。2012年7月24日，陈某的伤情经岳阳市金盾司法所鉴定，其伤情构成十级伤残，自受伤之日起全休120天。黄某的车辆在某保险公司购买了交强险和第三者商业责任险。2013年10月14日，陈某起诉至岳阳县法院，请求某保险公司赔偿其各项损失。庭审中，对于如何确定原告陈某的误工时间，原告陈某与被告某保险公司双方发生争议。

【分歧】

本案在审理中有四种意见：第一种意见认为，根据原告接受治疗的医疗机构提供的病例资料，原告在岳阳市一医院以及岳阳康达医院住院治疗共计156天，其误工时间应认定为156天；第二种意见认为，原告属于因伤致残，其误工时间应从受伤之日起计算至定残之日，即179天；第三种意见认为，岳阳市金盾司法所出具的鉴定意见书已经明确提供了120天的全休意见，因此，原告的误工时间应为120天；第四种意见认为，原告的伤情依照2005年公安部颁布实施的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，原告受伤后全休时间不超过90日。所以，原告的误工时间，最多只能算90天。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由如下：

首先，医疗机构出具的证明客观性最强。在认定受害人的误工时间时，虽然依照《民通意见》第143条，法医鉴定与医疗机构出具的证明具有同等的参照效力，但无论依据鉴定机构出具的鉴定意见书，还是参照公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（以下简称《评定准则》），对于原告受伤后休息时间的认定，仅仅是依照一定程序和规则，对受害人误工时间的评估。在鉴定的过程中，即便鉴定机构始终处于公平公正的立场，鉴定结果也难免带有主观性和不确定性。实践中，作为第三方的鉴定机构出具的全休意见往往长于直接依照《评定准则》所确定误工时间，从而引发争议。具体就本案而言，原告的住院治疗时间明显长于鉴定机构出具的全休意见，毋庸置疑，原告在住院治疗期间不可能同时工作。因此，只要原告接受治疗的医疗机构所提供的病例资料是真实的，以原告的住院时间来认定实际发生的误工时间，完全可以避免无谓的争议。

其次，计算至定残日前一天应有适用条件。《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。第一，从文义解释的角度来看，该条规定的是可以，而非必须。因此，不能以偏概全地认为所有因伤致残的误工时间都应当从受伤之日起计算至定残日前一天。第二，作为一种有利于保护受害人合法权益的推定，不能滥用。实践中，不排除有些受害人在伤残等级鉴定以前，就恢复了劳动能力，并已经正常工作。但由于现行法律并未规定受害人受伤后何时应开始进行伤残等级鉴定，因此，伤残等级鉴定的开始时间完全由受害人掌控。理论上，受害人受伤后构成伤残，伤残等级鉴定的开始时间越晚，其误工时间计算至定残日前一天，所得出的误工时间就越长。因此，计算至定残日前一天，推定受害人从受伤之日起到伤残鉴定前一天，一直处于误工状态，一般能够最大限度的保护受害人的合法权益。但是，不可忽视部分受害人为追求自身利益的最大化，故意拖延鉴定时间，以获得更高的误工费赔偿。为防止此种情形的出现，笔者认为，只有在受害人伤残程度达到较高等级且受伤后确实存在不适合鉴定的情形，其误工时间才能计算至定残日前一天。在本案中，原告只构成十级伤残，其伤情并不严重，出院后，完全有条件进行伤残等级鉴定，因此，其误工时间不应计算至定残日前一天。

最后，单凭《评定准则》不足以确定误工时间。虽然《评定准则》针对受害人的不同伤情，规定了不同的全休时间，但人体伤残鉴定以及伤残后的全休时间所要考虑的因素绝非拿着《评定准则》就能对号入座。第一，按照《评定准则》的鉴定原则，应以原发性损伤及后果为依据结合治疗方法及效果，全面分析，综合评定。同时，《评定准则》当中所涉及的很多伤情，并无具体全休时间规定，而要根据临床治疗情况确定。因此，对于非医学方面的专业人士而言，《评定准则》只有参考的价值。第二，受害人自身年龄大小，身体好坏，有无病史等复杂因素《评定准则》也难以完全考虑其中。最后，鉴定人员可以酌情延长受害人的误工时间。《评定准则》附录B.3规定，损伤后经治疗在人身损害受伤人员误工损失日内未愈仍需继续治疗的，可酌情适当延长误工损失日，但应有鉴定人员意见。因此，实践中，鉴定人出具的鉴定意见超过《评定准则》所规定的全休时间，不足为奇。