摘要：涉外合同的法律适用问题，自14世纪开始已经被许多学者进行深入的研究探讨，提出了许多经得起时间考验的确定合同准据法的法律适用原则，我国《合同法》在借鉴国外先进立法经验的基础上，针对中国国情，提出来内容更加丰富、更加具体和更具有操纵性，并能较好地与国际接轨涉外合同法律适用原则，这对积极推进我国的对外经济、技术交流必将产生深远的影响。

　　　 关键词：涉外合同　法律适用　意思自治　最密切联系

　　　

　　　 一、涉外合同的法律适用概述

　　　合同是指当事人之间关于设立、变更、终止民事法律关系的协议。它在民法领域占有极为重要的地位。相对应地，涉外合同法律冲突的解决也在国际民事关系中占有重要地位，但同时也是国际私法中一个非常复杂的问题。在涉外合同的法律适用方面，各个法学派以至各国的主张都不尽相同。纵观历史，国际合同的法律适用问题，大体经过了三个历史阶段：

　　　（1）以缔结地为主的单纯依靠空间因素确定合同准据法的阶段。受巴托鲁斯法则区别说（Theory of Stauutes）的影响，14世纪初开始以缔结地确定合同准据法，这是封建属地主义在合同领域的表现，直到至16世纪意思自治说被实践接受，这一原则一直处于统治地位。

　　　（2）以意思自治原则为主，强调依当事人主观意志来确定合同准据法的阶段。这一学说是16世纪由法国法学家杜摩兰提出的，之后受到胡伯等学者的支持，但直到1865年《意大利民法典》颁布，才陆续被各国在立法中正式采纳。

　　　（3）以意思自治为主、以最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。20世纪中叶，随着国际经济技术交流合作和交通通讯工具的高度发展，合同关系的内容性质及种类愈加复杂和多样化，与此同时大量统一实体法涌现，法律选择更为多样灵活，合同准据法的确定进入了比较成熟的阶段。

　　　时至今日，上述的三种原则对准据法的确定仍然有深远的影响。笔者在本文中即试图从学理方面和我国的实际立法情况两方面进行探讨，并希望能对我国国际法学界的进步贡献微薄的力量。

　　　二、涉外合同的法律适用原则

　　 （一）意思自治原则

　　　国际私法中的意思自治原则（The doctrine of the autonomy of the parties）是指当事人通过协商一致选择合同适用的法律。在资本主义的发展过程中，人们对合同的认识加深，中世纪惯用的缔约地法原则的弊端逐渐暴露出来，符合实践需要和合同关系本质的意思自治说应运而生。其实，早在14世纪“法则区别说”时代，意思自治思想就已经萌芽。意大利法学家巴托鲁斯（Bartolus)提出，合同的形式和实质有效性适用应合同缔结地法，但若当事人通过明示或默示一致同意于某地履行合同，则合同的实质效力适用该履行地法。15世纪后期，意大利注释法学派罗休斯·柯蒂乌斯(R·Curtius)提出合同准据法应根据当事人自主选择的观点。16世纪法国大革命前夕，法律长期处于不统一状态，属地主义严重阻碍商业发展，针对这种情况，1525年法国学者查尔斯·杜摩兰(Charles·Dumoulin)在对夫妻财产关系问题的咨询中提出夫妻财产关系是一种默示契约，全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法。他在其著作《巴黎习惯法评述》中进一步指出，契约关系应适用当事人自主选择的习惯法。杜摩兰的观点被17世纪荷兰学者胡伯(Ulrik·Huber)所支持，随后又得到德国法学家萨维尼(Friedrech Carl von·Savigny)、意大利法学家孟西尼(P.S.Mancini) 、美国法学家斯托雷(Story)等的支持，到18世纪已被大多数国家所接受。1865年《意大利民法典》率先在立法中采纳了意思自治原则，日本、希腊、前苏联、埃及、西班牙、葡萄牙、波兰等国也先后在判例中采纳了此原则。普通法系国家中，英国于1760年罗宾逊诉布兰德(Robinson v.bland)案首次出现采用意思自治的判例，1865年香德(P.&O.Steam Navigation Co.v.Shand)案和劳埃德诉吉伯特(Lloyd v.Guibert)案，最终确立了意思自治在合同法领域中的支配地位。1825年马歇尔(Marshall)法官在韦曼诉索沙德(Wayman v.Southard)案中将该原则引入美国，并得到斯托雷的肯定。此外，1980年欧洲共同体《合同债务的法律适用公约》、《海牙合同法律适用公约》等国际条约和一些国际裁决中也采用了意思自治原则。我国于1985年也在立法中采用了这一原则。到目前为止，意思自治已成为世界各国合同准据法普遍适用的原则。

　　　选择法律的范围

　　　关于当事人选择的法律是否需要与合同具有客观联系，各国立场不尽相同。欧洲大陆法系学者大都强调合同与准据法之间的内在联系，国家立法实践中要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的国家的法律，一般只允许在缔约地法、履行地法、物之所在地法、住所地法和国籍法之中进行选择。这种限制在大陆法系的国家的立法中较为明显，我国合同法对此没有明确的规定。对这一问题有的学理解释存在着相对立的观点：郭卫华主编的《新合同全方位解释》，即采取不要求必然有联系态度，认为当事人可对中国法、外国法及港澳地区法律自由选择;最高人民法院经济审判庭编著的《合同法解释与适用》中认为应采用大陆法系国家的观点，只允许合同当事人在合同缔结地法、履行地法、物质所在地法、当事人住所地法、当事人国籍国法五者之间进行选择，不允许当事人选择与合同毫无联系国家的法律。这就给合同法的实际操作带来了困难，有待于法律对此进一步作出明确规定。

　　　选择法律的方式

　　　当事人选择法律的方式，包括明示和默示两种。明示一般是指当事人通过合同的法律选择条款，或独立于合同外的法律选择协议，或者通过口头协议，选择有关法律为合同准据法之意图的明确表达，通常以“法律选择条款”或标准合同的方式表现；默示指当事人在合同中或其它与合同有关的行为中对自己选择有关法律为合同准据法之意图的暗示，如管辖权条款、仲裁条款等。今天，明示的意思自治已为各国广泛接受，而对于默示的意思自治，各国的态度大致有三种：（1）只承认明示的法律选择，不承认任何默示的法律选择，如土耳其和秘鲁；（2）有限度地承认默示的法律选择，即只允许依合同的条款确定默示的法律选择，如荷兰和美国；（3）完全承认默示的法律选择，如瑞士、阿根廷和德国等国。国际公约中，1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》有限地承认默示的法律选择，《芬兰国际合同法律适用法》则完全承认了默示这一法律选择的方法。

　　　我国合同法对当事人在意思自治原则适用上的法律选择方式未做明确规定，允许当事以明示的还是默示的方式选择法律，最终将影响到究竟以何国法作准据法，直接关系涉外合同当事人的切身利益，因此，这是一个在意思自治原则的适用上必须首先解决的问题。民法通则及其司法解释对此也无法规定，只有最高人民法院颁布《关于颁布的<涉外经济合同法>若干问题的解答》（以下简称（《解答》）中倒是明确规定了合同当事人选择必须是明示的，从而排除了默示选择的方式。这一解答虽已失效，但考虑到涉外合同关系到国家司法主权及当事人利益，并且我国涉外合同当事人运用法律的自我保护能力上也有待进一步提高，如允许默示的法律选择方式将可能使我方当事人处于不利的境地，在实践中仍参考《解答》的规定以明示选择而排除默示的方式是可取的。

　　　选择法律的时间

　　　关于当事人协议选择法律的 时间，各国做法并不一致，一般认为既可以在订立合同时，也可以在合同订立之后，还有的国家甚至允许在当事人双方协商一致的情况下变更原来选择的法律。支持仅可在合同订立时选择法律者认为，当事人选择的法律是双方合同关系存在的依据；若未选择适用的法律，则应受适用于该合同关系的法律支配；若允许订立后选择或选择后允许变更，可能导致对已实施的订立或履行的合同行为的否定。但是这种观点并未得到广泛采纳，当事人未作法律选择时，完全可以适用于支配该合同关系的法律，并不一定要在合同订立前确定支配他们权利义务关系的法律；此外，当事人在法律规定限度内有权协议变更或解除合同，当然也有权通过变更支配合同的法律达到变更或解除合同的目的。因此，大多数国家反对对合同选择的时间加以限制，前提是不损害合同形式上的效力，也不得对第三人的权利造成影响。我国合同法对这一点无明确规定。考虑到意思自治原则应充分给予双方当事人最大限度选择自由，应当认为只要在法庭开庭审理前，当事人双方能达成共同选择的一致意见就应该允许，实践操作中司法机关也应如此运作。

　　　④ 选择法律的限制

　　　世界上大多由国家及许多国际公约都认为合同自由是有限制的自由，当事人选择合同准据法应受到限制。这样限制主要体现在以下几个方面：（1）应受到法律中强行法的限制。这在最高人民法院的颁布的《意见》第194条中明确做出了规定；（2）当事人协议选择必须公平、合理。这在合同法中第五条中有体现；（3）当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，即不得损害社会公共利益。我国立法目前对此却无具体规定，合同法第七条只是对当事人订立、履行合同方面做出了相应规定。但是，在当事人协议选择法律过程中如若没有明确的规定，将不仅影响当事人切身利益、更重要的是还牵涉到国家的主权及利益的可能受损。因此，在当事人协议选择法律过程中，立法应强调并明确做出规定，在应适用的法律为外国法律时，如其使用违反我国法律的基本原则和我国社会公共利益的，则不应适用，而应适用我国相应的法律。

　　　（二）最密切联系原则

　　　涉外合同当事人首先根据当事人意思自治原则协议选择处理争议的法律，如果当事人未作选择，或所做选择无效的情况下，则适用与合同有最密切联系的国家的法律。可以看出，在我国涉外合同的法律适用中，最密切联系原则的意思自治原则的补充原则。

　　　最密切联系原则是一个灵活的、富于弹性的、开放性原则。以与合同有最密切联系的国家法律进行适用，可适用复杂多变的国际经济关系，使法院可以通过对与合同有关的多项因素的选择，找到更能切实调整合同关系、公正合理解决纠纷的法律，以便于保护当事人的合法权益，维护交易的安全。这一原则在实践操作中存在一个弊端，即法院在判断最密切联系时没有统一标准，使其判断中存在较大的主观任意性。我国已失效的《解答》中用的是“特征履行地说”，即以特征履行方的营业厅所所在国或特征履行行为地国作标准，并运用使“最密切联系”具体化的立法技术而规定了国际货物买卖合同、银行贷款或者担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同、工程承包合同、科技咨询合同或设计合同、劳务合同、成套设备供应合同、代理合同、关于不动产租赁、买卖或抵押的合同、动产租赁合同、仓储保管公司等分类合同的不同特征履行连结点。并且同时立法还规定了在适用当事人营业所在地法 时，如当事人有一个以上营业地的，应以与合同最有密切关系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或居所为准。如果合同明显地与另一个国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一个国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。从以上规定可知，这一特征履行地说不但提供了一种通常的情况下判定最密切联系的依据，而且给法院综合各方面因素来决定合同与哪一法律有最密切、最真实联系的灵活性。

　　　现有的立法特别是合同法的规定中对应如何确定最密切联系，克服其存在的弊端，尚无具体化的立法，笔者认为，要克服目前立法的不足，给法院提供一个判断最密切联系的标准并限制法院在判断最密切联系时的主观任意性，仍应考虑采用“特征履行说”。首先，从国际立法趋势看，特征履行说已为越来越多的国内、国际立法采用，其次，在我国，无论是合同生效前的《解答》中，还是其生效的学理解释机司法实践中也都采用的是这一特征履行说。但在实践操作中还应注意：一是在适用特征履行确定所应适用的法律时，立法不可过于僵硬，应给予法院综合合同各方面因素来最后决定最密切联系点的灵活性；二是我们在运用特征履行学说过程中可重点参考已失效《解答》中的有关规定，并针对合同法中的赠与合同、融资合同、行纪合同、居间合同等几种新出现的合同类型来考虑相应的具体化的立法。

　　　（三）适用我国强制性规则及国际条约的适用

　　　合同法明确规定了在我国境内履行的中外合资、中外合作经营企业合同以及合作勘探开发自然资源合同，只适用中国的法律。应该说，这样的规定既符合我国的主权利益原则，又不违背合同准据法适用的理论。这是因为：（1）根据“最密切联系原则”，这几种合同与我国的联系应是最密切的。其成立须经我国政府有关部门批准，由其规定的经营活动也基本在我国境内进行；缔约主体的主事务所和营业地均在我国；（2）这些履行合同属于国际投资合同、根据有关国际文件，如1974念联大通过的《各国经济权利和义务宪章》的有关规定，对国际投资合同，接受投资的东道国法律是唯一被适用的法律；（3）在实践中，有关国际投资和勘探开发自然资源合同，无论是发展中国家还是发达国家，均强调废除当事人的意思自治，只适用接受投资国和资源国的法律。对我国法律强制适用这三类涉外投资合同，当事人不能以任何借口规避中国法律而适用外国法。在实践操作中时我们还应注意，在中外合作经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合资经营企业合同中，通常还有技术进口设备进口等有关合同，对此立法无明确规定，学理上的认识及司法实践中都是将这些合同视为中外合作经营企业合同或中外合资经营合同的附件，也只适用中国的法律。笔者建议这点立法进一步明确则更为妥当。

　　　另外，根据《民法通则》142条规定及国际法上“条约必须信守”的原则，对中华人民共和国缔结或者参加的与合同有关的国际条约，如果有关国际条约的规定与我国法律不同，而我国又未做出保留时，应当适用条约的规定。但问题是这个“应当适用的国际条约规定”是仅指冲突法规定，还是仅指实体法规定或是二者全包括在内，则司法实践及学术界都未加讨论，这也是有待法律进一步明确。

　　　三、涉外合同法律适用原则解决的途径

　　　其一，对在涉外合同法律适用的几项原则运用中所存在有待解决的上述问题必须由法律做出补充性的明确规定。在做出具体规定时可着重参考已失效的《涉外经济合同法》与《解答》中的相应条款，应结合目前国内一些新的立法观念和国际立法趋势等实践情况来制定出于我国现阶段整体立法与司法相适应的新补充性立法规定。

　　　其二，涉外合同法律适用的具体操作规则应以何种立法形式出现，一部分则可在最高人民法院进一步制定颁布这一司法解释时，对有关涉外合同法律适用具体解释性立法进行充分研讨并列入对合同法126条所作的司法解释中予以明确。

　　　其三，在我国，随着涉外民事关系的不断发展、涉外民事案件亦逐年增多，国内要求制定一部独立《国际私法》的呼声越来越高，有关涉外合同法律适用的内容也是国际私法不可缺少的重要部分。我们也考验考虑是否将其具体操作规定列入这部单行法规的相关章节。

　　　其四，究竟应将涉外合同法律适用的具体操作细则以何种立法形式出现，是列入合同法的司法解释还是国际私法的有关篇章；以及对于具体实施细则中一些争议较大的问题，建议像合同法一样在理论及司法界进行广泛讨论并征求意见，最后予以决定。

参考文献：

[1]李国光　合同法解释与适用；新华出版社出版；1999年

[2]邵景春　国际合同法律适用论；北京大学出版社；1997年

[3]屠天峰 、李杰著涉外经济法实例论；湖南人民出版社；1997年

[4]肖永平　国际私法原理；法律出版社；2007

[5]杨路明　论涉外合同的法律地位；《湖南广播电视大学学报》2005年1期；湖南广播电视大学　

[6]赵振美　论涉外合同的法律地位与完善；《河南政府管理干部学院学报》1999年4期河南政法管理干部学院

[7]王立东　涉外民商事合同法律适用基本原则研究[D];吉林大学;2006年

[8]陈林娟　论国际私法中的最密切联系原则[D];湖南师范大学;2001年

[9]沈四宝 涉外经济合同如何适用新合同法[N];国际商报;2000年

[10]王旭光 涉外合同之债法律适用的比较研究[D];大连海事大学;2002年