[案情]

　　被告人程某等六人经策划后，决定在长途客车上用猜香烟盒里香烟的单双数，使诈控制输赢的方法，诱使乘客参与押注来骗取钱财。2013年6月5日，被告人熊某驾车将被告人程某等五人送到岳阳市洞庭汽车站，上了由岳阳开往临澧的长途客车，五被告人分散坐在客车的不同部位，被告人熊某驾车跟随大客车行驶以备接应，当车行至华容县新河乡路段，被告人聂某等开始按事先策划，假扮互不相识的乘客，开始设局“猜香烟”，河南籍女乘客李某被诱骗拿出17800元现金押在被告人聂某手中，被告人聂某等使诈让李某一盘输光。得逞后，被告人白某立即喊停车，五被告人全部准备下车逃走，李某发觉上当，拦住被告人一伙人，被告人一伙以施暴相威胁，李某不敢继续阻拦。五被告人下车后，乘被告人熊某驾驶的小车逃离了现场。

　　[分歧]

　　本案审理过程中，存在二种不同意见。

　　第一种意见认为，六被告人的行为构成赌博罪。根据最高人民法院1995年11朋6日对贵州省高级人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。本案中六被告人的行完全符合答复中的情形，应定赌博罪。

　　　　第二种意见认为，六被告人的行为构成诈骗罪。六被告人通过预谋以欺骗的手段非法取得他人财物，所设置的赌局是实施诈骗犯罪活动的幌子，不具有正常赌局中输赢结果的偶然性，设赌骗钱是诈骗过程中采取的方法、所使用的手段，赌博是形式，通过该形式诱使他人交出财物而达到非法占有他人钱财的目的是实质。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见。本案定赌博罪还是诈骗罪，关键看被告人的主观目的和所设赌局的输赢结果是否存在偶然性。诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗手段非法取得公私财物的行为，其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但赌博罪中的欺骗所制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然性决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利目的，而不是以非法占有为目的，赌博罪要求决定输赢的偶然性为共赌者所不预知，如共赌一方已预知，参赌另一方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。本案中六被告人预先策划好骗钱方法，其非法占有的故意十分明确，所设置的赌局只赢不输，或者让被骗者先小赢后大输，最终的结果绝对不存在偶然性，明显是以赌博为名，行诈骗之实，其行为只能以诈骗定罪。故我院以诈骗罪对六被告人定罪量刑，现判决已发生法律效力。

　　值得一提的是，最高人民法院1995年11月6日对贵州省高级人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中的简单表述确实容易引起误解，本案中六被告人中就有三被告人曾因同样的事实，被某法院以赌博罪定罪量刑，判决依据就是该批复。建议最高院对部分不太明确、不太确切的司法解释作一些调整、清理。