【案情】

　　 2012年2月10日，原告王某与被告中兴商城签订租赁合同，约定：被告将商城6号的经营场地及设施使用权交付原告王某使用，使用期限自2012年4月1日至2014年4月1日止；经营场地使用费，一年共计50000元（包括基本用水、用电费、工商管理费、地税、保管费、保洁费）；经营期间，被告中兴商城负责提供基本用水、用电、治安、卫生等服务，搞好布局规划和市场秩序以及营业规范的管理工作。合同签订后，原告按约交付给被告经营场地使用费100000元，并在商城内以王某专柜字号经营名贵箱包。2013年1月2日凌晨，李某，曾某二人进入中兴商城内对原告在被告商城内经营的专柜进行盗窃，次日原告报警，当日犯罪嫌疑人被抓获，后查明案发时值班保安正在睡觉。后经公安局对原告经营的箱包的价值进行鉴定，价值为120000元。法院于2013年8月作出刑事判决，对李某、曾某进行刑事处罚，并附带民事判决李某、曾某赔偿王某经济损失118000元，李某、曾某经济困难无力赔偿王某损失。2013年9月王某向法院提起诉讼，要求中兴商城赔偿其经济损失。

　　【争议】

　　本案争议的焦点在于案件的定性及赔偿依据，本案出现四种不同的意见：第一种意见认为，原告与被告商城签订的租赁经营协议约定，被告商城提供治安服务，且原告交纳的100000元中包括保管费，据此原告与中兴商城之间形成保管合同关系，按照《合同法》第374条规定，中兴商城作为保管人，在保管期间，因其保管不善造成保管物被盗，应承担全部损害赔偿责任。第二种意见认为，原告作为租赁柜台的经营户在晚间停止营业后，将经营物品交给中兴商城保管，本身不构成独立的保管合同。中兴商城作为场地提供者对经营物品具有管护义务，该义务是租赁经营合同的内容之一，为主合同条款的重要组成部分。原告存放的名贵箱包丢失，属于被告商城未尽适当注意，违反合同约定的主义务，构成违约，应承担违约责任，但鉴于被告未充分享受对保管物品的知情权及接受物品的交付权，被告商城因保管义务履行不当给原告造成的财产损失，应承担70%的赔偿责任。该意见的主旨是认为经营物品的管护义务属主合同的条款。第三种意见认为，原告作为租赁经营者在中兴商城内进行经营活动，晚间停止营业后经营物品的管护不是合同的主义务，而是基于租赁经营主合同而产生的附随义务，被告中兴商城违反这一附随义务，造成经营物品丢失，应当依据合同附随义务承担责任。鉴于财产损失系第三人盗窃所致，而不是被告直接造成的，被告中兴商城对原告财产损失应该在其过错的范围内承担补充赔偿责任，承担20%的赔偿责任符合公平正义原则。第四种意见认为，原告与被告中兴商城签订的租赁经营合同确定双方当事人之间的基本法律关系为租赁经营关系，而保管合同为践成性合同，其成立不仅应有双方意思表示一致，且必须有委托人将保管物交付于保管人的行为。本案双方没有建立保管关系的意识表示，原告亦未将经营物品交付被告商城保管，故原、被告之间存在保管合同关系的证据不足，且造成经营物品损失的责任人是第三方，因此，被告不应承担赔偿责任。

　　【观点】

　　笔者同意第三种意见。第一、原告与被告商城之间不成立保管合同关系。在主观上原、被告双方没有订立保管合同的意思表示。原告通过承租被告商场的场地，从事经营交易，而被告中兴商城通过收取场地租赁费进行赢利，双方仅存在租赁经营合同关系。在客观上双方未发生交付保管行为。原告并未将经营物品交给被告商城代为保管，而是仅将其经营物品放在商场内的保险柜中，经营物品的占有并未发生转移，而保管合同是实践合同。因此，原告与被告商城之间不成立独立保管合同法律关系，不应按保管合同承担责任。第二、被告中兴商城对原告经营物品的安全保障义务不是租赁经营合同的主义务。原告与被告中兴商城双方在签订的租赁经营合同中没有约定被告中兴商城提供存放经营物品的保险柜并负责经营物品的安全，经营物品的存放未成为租赁经营合同的条款，不是租赁经营合同的一部分。在商城晚间停止营业后租赁承包人所经营的商品统一由场地出租人商场负责安全保卫是行业惯例。因此，经营物品的安全保障义务不是租赁经营合同的主合同义务。第三、原告经营物品的安全保障义务是原告与被告商城之间签订的租赁经营合同的附随义务。被告中兴商城提供场地给原告经营，原告向被告支付场地使用费，双方之间的租赁经营合同不违反禁止性法律规定，合法有效。基于该租赁承包合同的性质、目的及行业惯例，被告中兴商城负有避免商城内经营物品受到侵害的合同附随义务。由于被告商城未尽到足够的注意义务，致使发生失窃，导致原告的财产造成重大损失，被告商城应承担一定的赔偿责任。该责任的大小应与被告商城在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失向一致，并且应考虑损失是第三人盗窃所致，不是被告直接造成，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从事经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人财产损害的，由经营者承担相应的赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，故本案酌定被告承担20%的责任符合公平正义的原则。

单位：湖南省岳阳市平江县人民法院