[案情]

　　2012年11月20日左右，因被告人周某决定购买一辆小轿车，因其与其女朋友魏某均没有驾驶证，周某准备以被告人何某名义购车。2012年11月21日，被告人周某找自己的朋友刘某借钱买车，刘某从自己卡上转了162000元到周某的银行卡卡号为6221681005366247的账户上，周某要何某打了一张收到魏某163900元的购车款的收条。

　　2012年11月21日，被告人周某、何某到了长沙瑞特汽车销售服务公司以何某的名义办理了购车手续、填写了购车发票，由周某用自己的银行卡刷卡缴款，以163900元购买了一辆现代BH7200DAY型轿车。　

2012年11月27日，魏某与被告人何某在汨罗市公证处签订《轿车物权权属确认书》，并进行了公证，确定所购现代BH7200DAY轿车车主属魏某。

　　车辆买回后，刘某找被告人周某还钱，周某因遂想到当车。被告人周某、被告人何某两人策划由何某将车当到投资公司套取现金，然后由魏某向公安机关报案，再由公安机关以法律手段将车追回来，如果投资公司当不了，就找当铺当。11月29日下午，何某从魏某手中将车借出，何某找了两家投资公司和当铺，均没有将车当掉。11月30日晚，周某找到杨某，要杨某帮忙联系当铺，并要何某开车与杨某一起到“城西寄卖行”当车。被告人何某向寄卖行提供了以自己名字开出的购车发票、自己的身份证复印件，寄卖行审查该车手续后，将其所购现代轿车以10万元典当，并将10万元交给了周某，何某将此款交给了周某。后周某从中借了7000元给何某；借了4000元给杨某；借给“才和尚”、“癞子”各2000元；给了吴育南2000元钱，其余钱均被周某据为己有。

　　2012年12月4日，魏某到公安机关报案称自己出163900元钱购买的一辆现代BH7200DAY型轿车被何某骗走当到“城西寄卖行”。12月6日，被告人周某在公安机关向其调查时也称魏某的车被何某骗走当掉。2013年2月22日，被告人周某向汨罗市政法委递交由魏某签名的“取回自用车辆申请书”，以何某将车骗走寄卖为由，要求公安机关将被当车辆追回返还魏某。2013年2月22日，被告人周某还用自己手机打岳阳市12345公众服务热线，以自己的车被何某骗走卖给寄卖行、公安机关没有依法将车辆追回为由，要求政府相关部门调查处理。2013年3月8日，被告人何某因本案被抓，2013年3月中旬，周某要刘某出面赎车，刘某又联系李明，3月20日周某安排陈喜、周杰与刘某、李明一起找到寄卖行，由李明出资12万将车赎回。

[分歧]

　　本案被告人周某、何某是否向当铺虚构事实、隐瞒事实真相，有两种意见：

　　一种意见认为，何某当车时提供的手续齐备、合法，符合当铺的要求，没有虚构事实、隐瞒事实真相。另外，车是周某出钱以何某名义购买的，后虽何某与魏某在公证处公证了《轿车物权权属确认书》，公证只是对该确认书的公证，并不产生所有权的变更，车辆所有权仍属周某，周某指使何某当车，周某有权处分自己的财产，何某当车由车辆所有人周某授权。因此两被告人没有隐瞒事实真相，客观方面不符合犯罪特征。

　　第二种意见认为，购车发票虽是用被告人何某的名字，但事实上何某没有出钱购车，何某受周某指使，利用发票是自己的名字的机会，向当铺隐瞒了车辆不是自己的真相实施诈骗，两被告人隐瞒了事实真相。本案两被告人目的是骗取当铺现金，被告人向当铺隐瞒事实真相当车获取现金后，车还在当铺，车不取出来还不能达到犯罪目的。为达到取出车辆的目的，魏某报案后，被告人周某继续向公安机关隐瞒事实真相（不作为），并向政法委、12315（作为）投诉要求公安机关取回车辆。

[评析]

　　笔者赞成第二种意见。诈骗行为由行为人策划、实施，实质上是使对方陷入处分财产的错误认识。行为人为达到诈骗的目的，其采取的手段竭尽所能，有的还假借一些合法手段，使其行为看上去更加真实。如本案被告人周坚出资买车，利用被告人何旺的名义办购车手续；在周坚没有参与及授权的情况下，何旺与周坚女友魏某到公证处公证签订《轿车物权权属确认书》，确定所购车辆车主属魏某；后魏某以自己车辆被骗向公安机关报案，被告人周坚以魏某车辆被骗为由，向政法委、12315投诉要求公安机关取回车辆。这些看似合法，但被告人隐瞒了车辆真实的购买人以及真正车主周坚没有参加公证的事实，本案当铺经营者不可能或难以知道本案被告人是否隐瞒事实真相，不能仅凭被害人认为手续齐备或者看似合法就认定被告人的行为没有隐瞒事实真相。

　　另外，本案被告人的诈骗行为是一种复合行为，即先把车典当到当铺骗得现金，然后再骗取公安机关，利用公安机关的职权取回车辆，从而达到诈骗的目的。两行为之间不属牵连犯，被告人向公安机关隐瞒诈骗的目的及车辆不属魏某的事实，虽干扰了公安机关的工作，但该行为并不单独构成犯罪，且利用公安机关达到诈骗的目的不具有通常性。

　　关于本案行为人的行为能得逞问题。犯罪未遂分能犯未遂与不能犯未遂，不能犯未遂要求犯罪行为本身能否即遂为标准，也即犯罪行为具有导致危害结果发生的危险性，结果绝对不可能发生是不能犯未遂，如在将稻草人误认为是仇人而开枪射击；误将保健品当砒霜投入他人食物，根据犯罪未遂理论，不应当以未遂犯处罚。

　　本案有观点认为，当铺接受典当合法，公安机关是执法机关，有侦查权，能查清事实真相，且何旺被抓后，供出了周坚，查明了事实真相，公安机关不会从当铺扣押车辆，被告人的目的绝对不可能实现，因此，因结果绝对不可能发生，属不能犯未遂，本案不以未遂犯处罚。　

　　笔者认为，被告人周坚、何旺商量借何旺的手将车当掉后，以魏某名义报案，再由公安机关强行将车辆从寄卖行取回给魏某，能达到诈骗的目的。魏某去公安机关报案未尝不可，姑且不论买车的真正出资人，被告人周坚有将车赠与魏某的意思，且魏某认为经过了公证处公正。魏某以被告人何旺诈骗向公安机关报案后，公安机关将何旺抓获，此时，不论当铺手续是否合法，因何旺涉嫌诈骗，公安机关可以采取扣押等方式将车扣押返还给魏某，从而达到两被告人的犯罪目的。以不能犯未遂论处的要求是某种行为“绝对不可能”导致危害结果发生，本案如果何旺不供出周坚共同犯罪，由何旺一个人顶替，是可能导致危害结果发生的，因此，本案属不能犯未遂。