【案情】

　　原告严某某、文某某与被告余某某在2013年元月签订协议，约定在汨罗市某镇共同投资原煤粉煤生意，商定共同投资、共同受益、共担风险。后因经营和其他原因，原被告协商决定两原告退伙，在湖南某律师事务所签订《退伙协议书》就退伙事项达成协议。约定，两原告退伙，被告支付两原告现金64万元，约定退伙协议签订当天支付10万元，退伙协议签订后一周内支付10万元，剩余44万元被告在2013年11月11日付清，如未按照协议约定的日期支付款项，则要承担总金额64万元的20%的违约金，即126000元。后被告于退伙协议签订当日支付了10万元，2013年9月23日支付了原告现金5万元，2013年11月21日向原告转账支付了5万元，剩余44万元至今未付。两原告多次催讨未果，诉至本院，要求被告支付剩余的44万元，并依退伙协议向原告支付违约金126000元。

【分歧】

　　本案在处理过程中，对于被告应当向原告支付剩余款项合议庭并无异议，但对于违约金的承担合议庭形成了如下两种不同的处理意见：

　　观点一：合同法仅规定只有当事人申请对违约金调整时，法院才予以调整。当事人没有提出调整的申请，因此法院不应对违约金主动予以调整。

　　观点二：合同法虽未规定法院可以主动对过高的违约金予以调整但也未明确禁止，因此，当违约金过分高于对方的损失时，即使当事人没有提出申请，法院从公平原则出发也应主动予以调整。

【评析】

　　笔者同意观点二。

　　一、违约金的约定具有一定的惩罚性。合同法第114条一款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。可见，合同法并未对违约金的数额作出禁止性规定，法不禁止即为自由，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。

　　二、违约金的约定具有一定的补偿性。合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该条规定强调了违约金的补偿性的同时也赋予了合同当事人向法院或仲裁机构请求调整的权利， 但前提条件是当事人提出申请同时违约金约定低于或过分高于造成的损失。

　　三、违约金的处理要兼顾公平。合同法第113条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同法解释（二）第二十九条第一款规定：当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；第二款规定当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。此时，法院可以根据自由裁量权来具体调整违约金的金额。在尊重当事人自由约定违约金的前提下，为了限制惩罚性违约金的副作用，确保合同诚信履行，在一定情况下对违约金进行国家干预是必要的，也是符合契约正义理论的。从审判实践上看，对违约金进行干预也是为了平衡当事人的利益。一方面，如果当事人约定的违约金数额过高而又不允许减少，则不仅会使守约方获得不正当的利益，而且会在相当程度上恶化违约方的财产状况，使其丧失正当竞争的条件。另一方面，如果任由当事人随意约定数额过高的违约金条款，则将使违约金的约定偏离其初衷，有可能促使一方为取得违约金而故意引诱对方违约，成为牟取不正当利益和收入的手段，从而与公平、诚实信用原则相悖。依据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当以何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准来计算逾期付款违约金 ”《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

　　四、综上所述，在本案处理中考虑到被告并未依约付清应付款项，构成违约，应当承担相应的违约责任，同时本案原告并未对因被告违约造成原告的损失提供相关证据予以证明，根据违约金兼具惩罚性和补偿性的原则，本院认为原被告协议约定的违约金标准过高，应予适当调整，参考银行同期同类贷款利率标准计算为宜，以剩余尚未付清的款项44万元为基数，从协议约定的付清款项的2013年11月11日次日即2013年11月12日开始计算，按银行同期同类贷款利率四倍计算至款项实际付清之日时止。