案情

原告何某某与被告黄某某均为被告汨罗市某某学校的学生。2014年2月25日下午课间休息时，原告何某某与被告黄某某在一起玩耍，期间原告何某某摔倒，致使一颗门牙脱落。据原告陈述，系其站立时，被告黄某某从其背后，用膝盖顶了原告何某某的膝关节处，致使原告摔倒。被告汨罗市某某学校的老师根据学生的口述，出具一份说明报告，证明了该事实。

庭审中，被告黄某某的法定代理人认为，由于原、被告均系无民事行为能力人，而事发时没有成年人在场，无法确定受伤的具体经过。原告何某某受伤后，被告汨罗市某某学校将其送至学校医务室进行治疗，并由被告黄某某电话告知其父亲赶到学校。黄某某父亲赶到学校后，开车将原告医院治疗，诊断告知因牙齿脱落时间过长，无法种植，只能18岁后植牙。2014年2月28日原告何某某经岳阳市民声司法鉴定所鉴定为十级伤残，医疗终结时间1个月，计算陪护1人1个月，后续医疗费28000元。

分歧

观点一：被告黄某某致原告何某某损害，其法定监护人在平时的教育监管中存在过错，应当直接承担过错责任。

观点二：监护人不承担责任。

观点三：其法定监护人承担替代赔偿责任。

 评析

 笔者同意第三种观点。

黄某某监护人将黄某某送至学校上学，在上学期间，对黄某某的监管责任应当转移至学校，如果黄某某致人损害并非黄常明授意或者从家里带了某种致人损害的工具而造成别人伤害，那么在学校期间，黄某某致人损害，已经脱离了黄常明的监管，黄常明不能承担监管过错责任。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，是由监护人的职责所决定的。由于大多数监护人与被监护人有着血缘等密切关系，监护人有责任通过教育、管理等方式来减少或者避免被监护人侵权行为的发生。可见，监护人的责任不能简单地将其归为无过错责任或者过错推定责任。因为一方面监护人如果能够证明其尽到监护责任的，只能减轻其侵权责任，而不能免除，这不同于一般的过错推定责任;另一方面，无民事行为能力人和限制行为能力人的行为构成了侵权，监护人才承担相应责任，监护人不是对被监护人所有的行为都承担侵权责任。如果被监护人的行为对于完全民事行为能力人来说也无须承担责任的话，那么在这种情况下，监护人也不需要承担责任。而且，监护人也不是对被监护人造成的所有损失都承担侵权责任，如果监护人能够证明其尽到了监护责任的，可以减轻其侵权责任，从这一点看，也有别于无过错责任。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，无民事行为能力人致人损害，学校承担的是过错推定责任，被告汨罗市某某学校在不能证明其尽到监管责任的情况下，应当承担受害学生的损害赔偿责任。

而证据反应的直接侵权人黄某某，由于其无民事行为能力，因此，其并不能意识到其行为的危险性，因此对原告何某某的受伤，不能承担过错责任。但是从公平责任的角度来说，黄某某系造成损害的直接侵权人，应当对受害人给予一定赔偿，在其无财产可赔偿的情况下，应当由其法定监护人承担替代赔偿责任。