案情：

2013年1月26日零时40分左右，原告姜某某在受雇照顾被告何某母亲时不慎摔伤，被送往岳阳县人民医院检查后，诊断为左股骨颈骨折，并于当天住院至2013年3月11日出院，共计住院45天。 2013年8月13日，经原告申请，岳阳市维正司法鉴定所申请对原告伤情作出鉴定，原告因左股骨颈骨折人工股骨头置换术后遗功能丧失30%，其伤残程度评定为六级伤残，自受伤之日起全休180天，住院期间需要一个陪护，人工股骨头置换术后5－10年左右如出现假体松动、断裂、脱位等，需重新翻修或行全髋置换，预计费用3－5万元。因就赔偿问题未能达成一致意见，故原告起诉至本院，要求被告赔偿原告全部损失共计260382元。

分歧：

观点一：依照《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。应按原、被告过错分担责任。

观点二：依据《人身损害赔偿司法解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”， 对雇员的责任清晰界定为无过错责任，故被告应承担全部赔偿责任。

评析：

笔者同意同意观点一， 2010年颁布实施的《侵权责任法》，对用人者责任在立法模式与制度规则等方面较之《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》均作了较大改动。依据《侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受害的，根据双方各自过错承担相应的责任”，该条对个人劳务用工的规定包含雇工这种用工形式，应适用过错责任裁判。而依据《人身损害赔偿司法解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”，此条已将雇主对雇员的责任清晰界定为无过错责任，且适用过错责任对雇员而言显失公允，应由雇主承担全部赔偿责任。因此笔者更倾向第一种意见。

2004年生效的《人身损害赔偿司法解释》未区分自然人雇主和用人单位雇主，而是一体适用雇佣关系这一术语，但《侵权责任法》却将二者分条予以规定，第三十四条第一款规定用人单位的雇主责任，第三十五条规定自然人雇主责任。对于用人单位的雇主责任，雇佣关系为存在前提。《侵权责任法》第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语。《侵权责任法》第三十五条规定的劳务关系不限于雇佣关系，还包括其他具有从属性、存在控制和监督等内容的劳务关系，以及不存在任何劳务关系时对劳务提供方的控制监督关系。典型的如义务帮工关系，帮工行为是被帮工人整体工作或事务的一部分，就决定帮工行为的内容、完成方式及时间等均应服从、配合被帮工人整体工作的需要，因此帮工人的帮工行为必须接受被帮工人明示或默示的控制与监督，由被帮工人承担对他人或者帮工的损害赔偿责任也就在情理之中。《侵权责任法》第三十五条规定的劳务关系被限定在“个人之间”。本案中，个人雇佣保姆的行为属于较典型的雇佣关系，双方建立一种有偿劳动服务合同，主体是平等的民事关系，保姆不隶属于接受劳务一方，但在一定程度上受接受劳务一方的支配、安排和指挥，而劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系，用人单位对劳动者有工资、奖金等方面的分配权及管理、处分的权利，故个人雇佣保姆是劳务关系，不是劳动关系。对于提供劳务者或雇员因劳务或从事雇佣活动而使自身遭受损害的情形，《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定的是雇主承担无过错责任，《侵权责任法》第 三十五条后半段则规定了过错责任。而关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的情况下，规定适用过错责任的归责原则，系对《人身损害赔偿司法解释》第十一条的修改，这一修改在一定程度上体现了公平性，更能全面的衡平双方的利益冲突。在雇佣保姆、小时工、家庭教师等个人之间形成的劳务关系中，使用劳务的领域一般技术含量不高，风险不大，人身损害的危险较易防范；接收劳务一方应提供安全的劳动工具及场所等；劳务提供者应为成年人，应有防范一般人身损害危险的意识和能力，在认真完成雇主所指示工作的同时，负担有照顾自已的义务。个人之间的劳务关系不属于工伤保险范围，在家庭雇佣等场合，接受劳务一方多为普通百姓，特别是在现代，雇主整日上班，往往对雇员无法实际控制，一旦劳务提供方因劳务受到损害的，不问劳务提供方是否有过错，接受劳务一方都要承担责任，不仅显失公允，在实际救济中，也会因劳务接受方赔偿能力有限而无力承担，适用无过错责任有失偏颇。故保姆因劳务自己遭受人身损害的，雇主与保姆应按照各自对该损害的过错程度和过错与损害的原因大小承担相应的过错责任。