在2014年2月11日国务院召开的第二次廉政工作会议上，李克强总理提出：对市场主体，是“法无禁止即可为”；而对政府，则是“法无授权不可为”。^[1]这句话引起了媒体和学者的广泛关注。本文欲以《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称《负面清单》）为切入点，分析李克强总理提出的“法无禁止即可为”与“法无授权不可为”对于合同法之影响。

一、《负面清单》之“法无禁止即可为”的法理分析

法无禁止即可为是指：如果法律没有禁止，人们便可以自由选择行为模式，并且在选择行为模式之后不负任何法律责任。^[2]负面清单是指：凡是针对外资的与国民待遇、最惠国待遇不符的管理措施，或业绩要求、高管要求等方面的管理措施，均以清单方式列明。^[3]在负面清单所禁止范围之外的外资企业便可以进入中国市场，而不受审批等其他程序的阻挠。其体现的是一种“除非法律禁止，否则便是可为”的法律理念，与“法无禁止即可为”有着相同的法律逻辑。

在《负面清单》中，其将外商投资准入分为鼓励类、限制类和禁止类。对于其中的“禁止类”，其所遵循的法律逻辑即为“法无禁止即可为”，其模式即为负面清单的模式。虽然《负面清单》中的鼓励类属于正面清单，且无法判断在《负面清单》中，究竟谁占有优先的地位，但是不可否认的是，对负面清单管理模式的探寻是我国对于外商投资进行管理的一个突破之处。

利用“法无禁止即可为”的逻辑进行立法，可以明晰行为的界限，避免违法的行为。但我国的立法不仅采用了“法无禁止即可为”的模式，同时也采用了“法律允许即可为”的模式。在这种模式下，行为是否违法的界限变得模糊。对于这个问题，2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中写道的“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”，似乎显现出国家立法对于“法无禁止即可为”这一法律逻辑的重视。同时，在国际贸易和投资协定谈判中，按“正面清单”模式还是按“负面清单”模式谈判直接关系到市场准入和市场开放的程度。^[4]故在实际立法和实际裁判中，运用“法无禁止即可为”的逻辑进行分析更为符合我国当前积极实行改革开放的政策现状。

二、“法无禁止即可为”对我国合同法之影响

“法无禁止即可为”针对的是私权利的行使，合同法是对平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议之规范。正是如此，合同法中有许多的条款均表现出“法无禁止即可为”的逻辑，如合同法第五十二条对无效合同的规定，第五十三条对合同中无效的免责条款之规定。

合同的订立基于当事人之间的要约与承诺，而要约与承诺又建立在当事人自由的意思表示之上，故在合同纠纷处理中，对于合同的解释应当探寻合同当事人真实意思表示，而不能由立法者或者法官采用“法已授权即自由”的逻辑，认为法律没有明确规定是否自由，其合法性就仍待商榷。从促进交易的角度而言，当事人之间必是有订立合同的需要，只是合同的履行中出现了不能满足自身预期的情况，才会进入到合同纠纷之中，若法官以合同法中没有规定类似合同属于有效合同从而认定合同无效，那么自合同订立之后所做的有关合同的一切行为都需要被撤销，回到没有订立合同之前的情况，这无疑增加了交易成本。

在采用“法无禁止即可为”的逻辑进行立法、司法和行政，并默认在无效合同情形之外的合同或协议即为有效合同的情形之下，订立合同的禁区就会更为明晰。但同时不容否认的是，由于立法技术的缺陷，以及法律的滞后性因素，我们无法将违法行为列举完毕，这就为法无禁止但同时法也无明文允许的空白区域是否应当属于合法行为画上了一个问号。利用法律进行判断需要结合的除了法律思维和逻辑之外，还需要结合一定的社会现实、政策法规和道德标准等。在社会主义制度不断发展的情况下，人们的权利应当是越来越自由的，但也并不表示可以不顾政策规范或伦理规范。故“法无禁止即可为”可以作为主要的法律逻辑进行推理判断，但是其并不是唯一的逻辑。

三、“法无禁止即可为”对于我国市场经济体制下的改革开放之影响

    自十八届三中全会以来，改革开放就一直是一项基本国策。在投资谈判中，采用“正面清单”模式与采用“负面清单”模式，后者的市场开放的程度相对更大。这是因为列举总是具有其限度的，正面列举允许外商投资的商业类型与列举不允许外商投资的商业类型，后者所允许的范围一般更大。而这种更加放开的管理模式更为符合我国逐步加深改革开放程度的趋势。而“法无禁止即可为”作为“负面清单”的法律逻辑，其出现在李克强总理的讲话中更是表明在我国市场经济体制的发展下，改革开放也将遵循这样的逻辑逐步放开监管，让中国市场面向更为广大的国际市场。

“法无禁止即可为”在政府和市场之间划上了一条明确的界线。在改革开放的初期，无论是内资企业还是外资企业都要在指定的范围内进行经营活动，其注册资本、股东会、公司章程等都有明确的规定和限制。但是市场具有比行政意志更为敏感的经济意识和更为快捷的纠错能力，如果只能囿于规定的条条框框内行事，尽管可能防范一定的市场风险，但却必须付出昂贵的成本，而且，并不能排除更大的结构性风险。^[5]并且对于政府对于市场管过程中一直存在的权力寻租问题，也是由于市场与政府之间的权利与权力的划分没有明确的界限导致。坚持对市场主体“法无禁止即可为”和对政府“法无授权则禁止”的逻辑思维和理念，可以明确权利与权力之间的界限，让市场更有活力地进行运转。尤其在各类经济活动和各类新兴产业兴起的时代，如果将企业的经营范围过度限定于一个狭小的框架之中，无疑会阻碍市场经济的发展，也会导致市场自我调节的失灵。“法无禁止即可为”和“法无授权则禁止”作为两个基本的政治常识却很难得以实现，究其原因在于没有建立起市场与权力的对等关系，权力可以越界而为。^[6]所以划清政府与市场之间的界限，明确政府的权力清单，市场主体与政府之间就能形成双赢的关系。

当然这种放开的管理模式仍然存在其潜在的危险，在我国还没有完全放开管制的情况下，政府对市场仍然存在监管不力的问题，所以在放开管理的同时，国家和政府不能完全放弃对市场的监管，在市场自我调节失灵的时刻应当发挥其宏观调控的作用。三鹿毒奶粉案件、暴力拆迁等事件反映出我国现在仍然有主体在“法有明令禁止”的情况下仍然做出违法的事情。在一部分反对贯彻“法无禁止即可为”的观点中曾提到，当在“法有禁止仍然为”的问题依然严重，有法不依，违法难究的情况下，政府不是去下大气力解决“法有禁止不可为”的问题，切实做到有法必依，违法必究，建立正常的秩序，相反，却鼓吹“法无禁止即可为”，这样的行为是不值得赞赏的。^[7]但监管力度还没有达到理想的程度并不能成为阻止开放市场的理由，法律本就是否定性的，也就是说，法律禁止的，公民不可为，法律未禁止的则意味着可为。^[8]所以，即使监管力度还不能达到违法必究的状态，也不能剥夺市场主体本就应当享有的“法无禁止即可为”的权利。但这也为政府监管部门发出了一个预警，如若不能及时有效地完善我国的市场监管体制，类似于三聚氰胺这样的事件仍然有发生的潜在危险。

李克强总理提出的“法无禁止即可为”似乎预示着要将上海自贸区“负面清单”的管理模式逐步扩大到全国范围之内，这是对市场主体本应享有权利的保障，同时也是在权利和权力之间划清界限的举措。

^[1] http://www.js.xinhuanet.com/2014-02/24/c_119474072_2.htm，最后访问于2014年3月20日上午10:43。

^[2] 刘星，对“法不禁止便自由”的重新审视，载于《法律科学》，1995年第5期，第8页。

^[3] 商舒，中国（上海）自由贸易试验区外资准入的负面清单，载于《法学》，2014年第1期，第29页。

^[4] 龚柏华，“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式，载于《东方法学》，2013年第6期，第139页。

^[5] http://www.chinanews.com/sh/2014/02-28/5896069.shtml，最后访问于2014年3月20日上午10：53。

^[6] 同脚注5

^[7] http://blog.sina.com.cn/s/blog_a07d857c0101h3vl.html，最后访问于2014年3月20日上午10：21。

^[8] 魏文彪，市场主体“法无禁止即可为”须有制度保障，载于《财会信报》，2014年3月3日，A02（评论版）。