[摘要] 非法证据规则是指司法人员在收集证据的过程中违反了法律的禁止性规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人等基本权利而获取的证据。我国非法证据的排除范围规定得不够全面，搜查、扣押等侦查活动过于灵活和随意，缺乏系统化统一化规定和强有力的司法救济保障机制。因此有必要完善非法证据的排除范围和侦查活动的相关法律规定，形成有效程序制约，建立系统化统一化的非法证据排除规则制度和强有力的保障机制，以更好的保证犯罪嫌疑人、被告人甚至被害人的合法权利，实现司法公正。

　　[关键词]刑事诉讼、非法证据、非法证据排除规则

非法证据排除规则作为刑事证据制度的一部分，在保护当事人的合法权益和维护司法公正等方面发挥着举足轻重的作用。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《刑事诉讼法修正案》的出台对我国的非法证据排除规则在法律上的适应进行了一定程度的完善,是对我国刑事证据制度的创新和突破。尽管如此，目前我国的非法证据排除规则仍然存在一定的不完善。完善非法证据排除规则对于防止司法误判等具有重要意义。本文尝试对这一问题展开讨论，以期为这一问题的解决提供些许意见。

一、刑事非法证据之界定

在学界，对非法证据的定义有广义和狭义之分，广义上的非法证据是指所有违背了有关的法律对证据予以规范的证据①。我国《诉讼法大辞典》对“非法证据”释义为不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。一般认为主要体现在以下4个方面：（1）证据必须具有法律规定的形式并由法定人员依照法定程序收集、运用；（2）证据必须具有合法的形式，不符合法律规定的形式就不是合法的证据，因此不能作为刑事证据；（3）证据必须有合法的来源，即犯罪嫌疑人、被告人供述必须由本人作出，对精神病鉴定必须由省级人民政府指定的医院进行等；（4）证据必须经过法定程序查证属实。狭义上的非法证据仅指司法人员在收集证据的过程中违反法律的禁止性规定，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人、证人等基本权利而获取的证据。这类证据由于在收集的过程中司法人员违反了法律的禁止性规定，明显属于非法证据，而前文所说广义的非法证据，即形式不合法的证据、未经审查的证据等等，虽不符合法律规定，但并不等于违反了法律规定，也即并不等同于非法，这类证据通过补办合法手续往往可以转化为合法证据。因此，非法证据排除规则中的“非法证据”应仅指狭义上的非法证据②。

根据修改后的刑事诉讼法第54条第一款的规定，非法证据是以非法方法、程序收集的证据、非法证据排除是从收集方法、程序是否合法方面进行的审查和排除、非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两大类③。

1、非法言词证据

修改后的刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《关于办理刑事案件排除非法证据基于问题的规定》第1、2条规定：采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。经依法确定的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。修改后的刑事诉讼法第50条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。1998年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条及最高人民检察院199年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中也有相关规定。

2、非法实物证据

非法实物证据是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼法的相关规定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通讯、非法诱惑侦查等非法技术侦查手段取得的实物证据④。修改后的刑事诉讼法规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。

在我国刑事诉讼过程中，侦查机关及其工作人员非法取得的证据，主要有以下几种表现形式：（1）刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等其他非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人口供、证人证言、被害人陈述、鉴定意见；（2）非法收集的物证、书证。如擅自扣押的物品，非法拆检邮件而获得的有关物品、文件等；（3）非法取得的勘验笔录、检查笔录。如违反程序勘验、检查取得的笔录，无见证人、勘验人等签名、盖章手续的笔录，违反侦查实验等诉讼活动的具体规定而取得的笔录等；（4）非法取得的视听资料。如违法窃听、秘密录像等行为取得的录音带、录像带等。

二、我国刑事非法证据排除的现状

（一）我国关于刑事非法证据排除的立法现状

我国修改后的刑事诉讼法第50条规定审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。第54条规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第55条规定人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的。应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第56条规定法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集证据的，应当提供相关线索或者材料。第57条规定在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证据。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。第58条规定对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第61条明确做出了对非法证据予以“排除”的规定。“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院联合公安部、国家安全部和司法部发布了《办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》，从实体和程序两个方面对刑事司法中非法证据的内涵和种类、非法证据排除程序做了较为详细明确的规定，大大增加了规则的可操作性。首先，从实体方面，第1条对非法言词证据的概念和种类做了明确规定。“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”第2条、第3条规定了非法言词证据排除的内涵：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”在程序方面，对非法证据的审查程序、排除程序以及当事人之间的举证责任分配、证明标准等问题作了较为详细的规定。这些规定，不仅明确了非法证据的范围以及非法证据的证明力，更为非法证据的认定和排除提供了具体的规范依据。我国《刑法》第247条规定了相应的制裁措施：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”所谓本法第234条、第232条，是指故意伤害罪和故意杀人罪。另外，警察法、法官法等也作了相应的规定。这表明中国的国内法对非法取证行为持否定态度。

由此可见，我国法律对待非法证据的排除规则态度是：（1）反对非法收集证据。刑法规范了刑讯逼供罪、暴力取证罪和非法搜查罪。这表明了刑法对非法采证行为的否定评价，也体现了刑法立法对程序公正理念的认同。明确排除以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的言词证据，对非法实物证据则采取相对排除方法。

（二）现行非法证据规则立法权的缺陷分析

没有证据就没有诉讼，没有证据就没有公正。证据裁判是现代刑事诉讼证据制度的重要基础。证据裁判原则禁止以非法理性的方法或者仅凭主观推测认定案件事实，也禁止在无证据或证据不足的情况下认定案件事实。实践证明，坚持证据裁判原则，是确保刑事案件质量的根本保障；无视证据裁判原则，则极有可能导致错案发生⑤。不论是法典还是司法解释，我国立法及相关司法解释对于非法证据排除规则已初步建立，但也存在着不足之处。其主要缺陷分析如下：

一是非法证据的排除范围规定得不够全面，较为简单、粗疏，缺乏较强的操作性。所指非法证据中言词证据的排除的范围也仅限于证人证言、被害陈述和犯罪嫌疑人或被告人的供述，并不包括当然属于言词证据的鉴定意见等。根据《证据规定》，物证、书证的排除应同时犯罪嫌疑人或被告人的供述，并不包括当然属于言词证据的鉴定意见等。根据《证据规定》，物证、书证的排除应同时具备以下条件：一是证据的取得明显违反法律规定；二是可能影响公正审判；三是不能通过补正或者作出合理解释消除以上瑕疵。修改后的刑事诉讼法也对非法书证、物证的排除设定了限制，即严重影响司法公正的而不能补正或者作出合理解释的。这些条件均带有明显的主观色彩，是否具备这些条件，完全取决于法官庭审中的自由裁量权，从而导致实践中非法实物证据很难被完全排除。对非法证据明确的范围、种类等，法律尚缺乏明确的规定，这种做法极不利于司法公难以及个人私权的保障。

二是搜查、扣押等侦查活动过于灵活和随意，缺乏有效程序制约。我国修改后的刑诉法第134条规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查”。第136条至138条也对搜查、扣押的程序做出了具体程序上的规定，但是，比较其他国家的立法，我国关于搜查和扣押等程序上的规定还显得过于疏漏。从这些规定我可以看出，在搜查的决定权上没有建立起监督制约机制，这些规定事实上将侦查人员可以搜查的决定权作了任意的扩大和延伸。这诸多因素累积起来，使得我国刑事诉讼中几乎不会产生“非法”的搜查、扣押行为，由此也难以产生非法获得的实物证据。

三是缺乏强有力的司法救济保障机制。我国非法证据排除规则制度已经建立，当有些保障机制还没设置完全。还不能很好的保障当事人提出排除非法证据的申请不被法庭接受的问题，当事人的权利不能得到充分的保障。

四是司法机关审查意识不强。自侦部门对案件证扼的集体审查能力不高，在集体讨论案件中，对所取得的证据未能及时进行综合审查评估，特别是将证据来源、证据形式、取证过程、证明力等作为审查内容，在证据把关方面还不够严格，对于存在瑕疵的证据，没有第一时间及时补强，对于不符合法律要求的证据，末能很好的在侦查环节排除。

三、完善我国刑事非法证据排除规则

(一)完善非法证据的排除范围，增强非法证掘排除规则的可操作性

l、关于非法言词证据的排除

言词证掘包括被告人供述、被害人陈述、证人证言等的言辞陈述作为表现形式的证据。这些证据易受主、客观各种因素的影响，对于非法取得的言词证据，可靠性程度更低，故应以是否由意思真实表述作为判断其有无证据能力的标准，即如果该言词证据系以刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法手段所获取，则应绝对排除。如果言词证据是在没有被施压的情况下自愿作出的，只是存在某些轻微的程序性违法的情形，而对被告人的合法权益影响不大的，可通过补强证据规则，由法官自由裁量排除与否。由于我国法律规定的侦查手段，太原则，太笼统，对于什么样的侦查手段是“非法方法”规定模糊，有必要作出明确界定。因此，应通过修改刑诉法第50条规定及司法解释的形式设置威胁、引诱、欺骗性取证手段的法律界限。把合法的侦查技术策略与非法的手段区分开来。对于通过诱惑侦查方式取得的证据是否排除应该区别对待，因为由于陷阱的引诱有时在客观上会造成没有犯意的人实施犯罪的结果。对于这种证据能否使用，我可以借鉴西方国家一个比较好的原则，即如果犯罪嫌疑人正在实行犯罪，侦查陷阱仅仅为犯罪嫌疑人提供了证明其犯罪的机会，那么作为侦查陷阱所取得的证据就能作为证据使用；如果犯罪嫌疑人本没有犯罪的意图，仅仅是由于侦查陷阱为他们许下种种诱人的利益，促使他们产生了犯意，那么，这种情况下取得的证据不能作为指控犯罪嫌疑人、被告人的证据使用。

(2)关于非法实物证据的排除

实物证据以物为信息载体，所承载的证据信息一般不受人的主、客观因素的影响，反映案件事实的证据信息往往能够原封不动地直接载于特定的物品之上，具有较强的稳定性和客观性。非法搜查、扣押获取的实物证据与非法获取的言词证据的区别在于，通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取的言词证据，其非法取证程序往往对证据的真实性产生直接的影响，而由于实物证据是以其性质、外部形态、存在状况来证明案件的事实，基于其本身固有的特征，一般不会因为取证程序的违法而影响证据本身的真实性，但即便如此，非法进行搜查、扣押等行为显然也侵犯了公民的宪法权利，而且物证的性质、外部形态、存在状况等因素也不是一成不变的，也可能因为取证的程序不合法而产生变化。故从保障公民基本权利的角度出发，对通过非法搜查、扣押和查封等方法获得的实物证据应予以排除。但考虑到我国现阶段国情、侦查技术水平、侦查队伍现状、犯罪的组织化、国际化趋势等因素，应借鉴美国现有经验，在原则上予以排除的基础上规定例外情形，如对重大有组织犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会性质犯罪、毒品犯罪、严重危害国家安全、社会公共利益的犯罪，取证主体当时处于紧急情况不得已为之，或取证缺乏某种形式上的手续但不涉及侵害公民人身权利或使其重大财产利益受到损害的，且形式要件在事后可以弥补，被告人对该类证据的使用没有提出异议的，被告人明确表示自愿的搜查，该证据系无罪证据的，“最终或必然发现之例外”和“善意例外”的情形等。总之，在确定非法获取的实物证据是否应予以排除时，必须以利益权衡原则为基本价值取向，采“绝对排除加例外”的原则加以确定。为此，必须转变侦查观念和模式，走科技强侦之路，整合侦查力量，大力推进侦查法制化水平建设，实行严格的搜查、扣押、查封批准审查制度。从以收集人证为主转以收集物证、书证为主上来，从而从偏重人证的证明观转向重视物证的证明观，进而增强诉讼证明的法治观。同时，进一步加强检察机关对侦查工作的监督力度，创设具体违法监督程序，明确规定非法取证制裁措施，完善监督制约机制等。并实行以审判为中心而非以侦查为中心、以公诉指导侦查的刑事活动。

(三)建立强有力的保障机制

刑事诉讼法还应建立有关排除规则的司法救济机制。即当事人提出排除某一非法证据的请求被法庭驳回时，当事人有权对此提起上诉。同时，为保持控辩双方的平衡，检察机关对于在庭审中被排除的证据，可以在抗诉期间向二审法院提出，要求二审法院对该证据的合法性进行审查。二审法院对上诉人的申请进行审查后，如认为该证据系非法证据，则应以一审违反程序为由将案件发回重审。二审法院对检察机关的抗诉经审查后，如认为该证据的采集手段合法，能够作为定案的依据，也应将案件发回重审，而不能直接援引该证据予以改判，否则就剥夺了被告人对于所认定事实抗辩的机会。

(四)司法机关强化审查意识，提高证据证明力

一方面，侦查部门加强对案件证据的集体审查，在集体讨论案件中，坚持事实认定与证据评估并重，对所取得的证据进行综合审查评估，特别是将证据来源、证据形式、取证过程、证明力等作为重点审查内容，并借鉴庭审证据展示的方式，对证据严格把关，对于存在瑕疵的证据，及时补强，对于不符合法律要求的证据，先在侦查环节排除。同时，侦查监督、公诉部门提前介入重大复杂职务犯罪案件，引导侦查取证，及时加固证据锁链，加强内部监督，提高办案质量和办案效率。

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