摘要 ：缓刑制度中的一般缓刑，是指对被判处一定刑罚的犯罪分子，在一定期间内附条件不执行原判刑罚的一种刑罚制度。我国和大多数国家都规定了缓刑制度，并使之发挥出改造罪犯、预防再次犯罪的重要作用。然而，一种制度在适用当中总会产生或多或少的问题，这些问题的解决是我国的缓刑制度尤其是一般缓刑制度适用的健康发展不可或缺的重要条件。在此仅对我国刑法中的一般缓刑的概念、其适用、适用中存在的问题与完善的措施进行论述。

一、我国一般缓刑制度的适用

缓刑是一种刑罚执行制度，并不属于刑种的范畴，它最早产生于英国，由该国法官希尔（Hill）首创，但作为一种刑罚执行制度，它是起源于1870年美国波士顿的缓刑法。[1]缓刑是最基本的监禁刑替代措施和最能体现刑罚社会化的刑罚制度之一，不仅体现刑罚人道化、缓和化等新的刑罚理论思想，而且产生了巨大的实际效益。它是对被判处刑罚的犯罪分子暂不执行判处的刑罚，在一定的期限之内，将其交予社会有关组织进行考察。在考验期内，如果无违法犯罪行为，即可宣告原判刑罚不再执行；在考验期内，如果有违法犯罪的行为，即可对其收监以执行原判刑罚。它的特点是在判刑的同时宣告暂不执行刑罚，但在一定时间内保留执行刑罚的可能性。

　　目前世界各国的刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告、刑罚暂缓执行和缓予起诉三种。其中：刑罚暂缓宣告，也称宣告犹豫。这是一种广义上的缓刑，指对被告人所犯之罪进行确认后，在一定期限之内不予宣告。在考验期内，如果没有发生应当撤消缓刑的法定事由，即不再宣告对其所处的刑罚的制度。刑罚暂缓执行，也称执行犹豫，这是一种狭义上的缓刑，是在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期内，发生了应当撤消缓刑的法定事由，即撤消缓刑，执行原判刑罚；反之，则不再执行所宣告的刑罚的制度。缓予起诉，也称起诉犹豫，是对犯有轻微罪行的人，在一定期限内附条件暂缓起诉的制度。[2]

我国刑法所规定的一般缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。缓刑是我国刑法实行惩罚与教育改造相结合的政策，它是给予那些真心想悔过、立志想重新做人的罪犯一个改过自新的机会。它有利于教育和改造犯罪分子，使其回归社会，以此避免其深度恶化罪恶之念，同时也体现了社会主义法律宽大、人道、以人为本、和谐的精神。我国的一般缓刑制度的适用可以分为在普通情况下一般缓刑的适用和特殊情况下一般缓刑的适用。这样将一般缓刑的适用区分开来，有利于从刑事司法的角度来分析一般缓刑在适用上的不同情况，从而能更加清晰地认识我国的一般缓刑制度。

（一）普通情况下一般缓刑的适用

我国刑法第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯不适用缓刑”。由此可见，适用一般缓刑需符合三个要件：即前提要件、实质要件、特别要件，只有同时具备这三个要件，才能适用缓刑。

第一，前提要件。缓刑适用的前提要件即缓刑适用的对象。缓刑是短期自由刑的替代措施。因此，缓刑的对象应是可能被判处剥夺短期自由型的犯罪分子，而不能是被限制自由的犯罪分子，如被判处管制的犯罪分子。缓刑适用于被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，这就是缓刑适用的前提条件。被判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，必须是“以犯罪事实为依据、以刑事法律为准绳”所得出的量刑结果。

第二，实质要件。缓刑适用的实质要件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。缓刑适用是为了促进犯罪分子改恶从善，减少刑罚执行的人力、物力、财力支出，但是缓刑价值的实现必须建立在缓刑人员缓刑后确定不致危害社会的基础上，如果不能保证缓刑人员缓刑后不致危害社会，缓刑价值的实现无疑像空中楼阁，不但如此，而且可能还给社会带来危害，引发公众对缓刑制度合理性的怀疑，因此，缓刑适用需要建立在认为缓刑后确定不致再危害社会的基础上。在缓刑适用中，缓刑人员适用缓刑后确定不致再危害社会是缓刑适用的关键要件。对犯罪分子适用缓刑不致再危害社会是一种主观判断，是一种预测，然而这一预测并非没基础的猜测，而是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现进行的。

所谓情节，是指事物存在和变化的情状与环节。[3]犯罪情节包括：犯罪分子主体情况；犯罪目的、犯罪动机等主观方面情况；犯罪行为、侵害对象等犯罪客观方面情况。犯罪分子的主体情况包括犯罪分子年龄、身份、生理功能、精神状态等。如年龄小者，由于其认识事物能力和控制自己行为能力较差，同时可塑性大，在同等情况下，可优先考虑适用缓刑。犯罪主观方面的情况包括罪过、犯罪目的、犯罪动机、认识错误等情况，故意犯罪的主观恶性大于过失犯罪的主观恶性，犯罪动机卑鄙的犯罪者主观恶性大于犯罪动机良好的犯罪者。犯罪客观方面的情况包括犯罪的手段、犯罪的结果、犯罪的环境等，如果犯罪分子的犯罪手段残酷、狡猾，这表明犯罪分子人身危害性较大，不宜于适用缓刑；如果犯罪分子在“严打”时顶风作案，这表明犯罪分子人身危险性较大，也不宜适用缓刑。此外，犯罪情节还包括犯罪形态、防卫过当、避险过当等。在同等情况下，对犯罪未遂者、犯罪中止者，可以考虑适用缓刑，而不考虑对犯罪既遂者适用缓刑；在同等情况下，对从犯、胁从犯可以考虑适用缓刑，而不考虑对主犯、教唆犯适用缓刑；在同等情况下，对防卫过当者、避险过当者亦可以考虑适用缓刑。

所谓悔罪表现，是犯罪人对自己所犯罪行悔悟的具体表现。悔罪表现形式是多种多样的，对悔罪表现主要可以从以下几个方面考察：认罪态度好的情况；犯罪中止情况；投案自首情况；立功情况；坦白交待情况；积极退赃情况；积极抢救被害人情况；积极赔偿被害人经济损失情况；为财产刑的执行积极提供财产保证情况等。具有上述情况，在符合法律规定的其他条件情况下，可以考虑适用缓刑。如果行为人犯罪后，有与上述表现相反的行为，如不认罪者，拒不如实交待罪行者、交待罪行中避重就轻者、隐藏罪行者与同伙串供者，与同伙订立攻守同盟者、犯罪后逃跑者等，均不宜适用缓刑。

在司法实践中，认定行为人是否“不再危害社会”，除考虑犯罪分子犯罪情节是否恶劣，犯罪分子是否有悔罪表现外，还应考虑犯罪分子的罪前表现，犯罪是犯罪分子个人意志不良选择的结果，而这种严重不良选择是长期不良选择的积累导致的质变。因此，犯罪前的表现反映犯罪分子意识的顽固程度及对其改造的可能性。对那些一贯遵纪守法偶然犯罪的，初次犯罪的，如防卫过当者，可考虑适用缓刑，对那些一贯违法违纪者，不考虑适用缓刑。

第三，特别要件。这里的特别要件是指法律专门规定的不得适用缓刑的情形。我国现行刑法就规定了累犯不得适用缓刑。因为累犯往往屡教不改、主观恶性较深，有再犯的可能性，适用缓刑难以防止其再犯新罪。

在行为人同时具备以上三个要件时，司法机关就可以对犯罪分子适用缓刑。在适用缓刑时，要严格依照法律规定的条件进行，既反对对符合适用缓刑条件者不适用缓刑，同时也反对对不符合缓形条件者适用缓刑。

（二）特殊情况下一般缓刑的适用

一般缓刑在比较特殊的情况下的适用，自然比较特殊。笔者认为，一般缓刑在如下两种特殊情况下的适用值得关注与思考。

第一，行为人犯数罪时缓刑的适用。数罪并罚与缓刑并不排斥，只要行为人被数罪并罚后决定执刑的刑罚符合缓刑的条件，就可以适用缓刑。在行为人犯数罪场合下应当慎重适用缓刑，因为行为人犯数罪是不宜于缓刑适用的犯罪情节，但是，慎重适用缓刑并非不适用缓刑，缓刑适用除考虑行为人犯数罪这一情节，还需要考虑其他因素，如果犯罪分子所犯数罪时间差距比较长，其他犯罪情节较轻，悔罪表现较突出，有立功表现，在这种情况下，应当对犯罪分子适用缓刑。总之，不能认为一个人犯数罪就认为不能适用缓刑，缓刑能否适用关键是看犯罪人的综合情况是否全部具备法定的适用缓刑条件。但法律有明确规定不适用的除外，如最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子正确适用缓刑的若干规定》指出：对贪污、受贿、挪用公款共同犯罪中情节严重的主犯，或者犯有数罪的，不适用缓刑。

在犯罪分子犯数罪场合下缓刑的适用，应是在对数罪分别定罪量刑的基础上，依据数罪并罚原则决定执行的刑罚，而后针对执行刑宣告缓刑，并确定缓刑考验期。因此，对数罪适用缓刑应以数罪并罚原则决定的执行刑为基础，不能以每个罪分别判处的宣告刑为基础。

第二，行为人被附加剥夺政治权利时缓刑的适用。行为人被附加剥夺政治权利时，可以适用缓刑，认为被判处附加剥夺政治权利的犯罪分子，不能适用缓刑的观点是没有法律依据的。实际上，剥夺政治权利包括两种情况：一是对于那些罪行严重的犯罪分子附加判处剥夺政治权利；二是根据某些犯罪的特征附加判处剥夺政治权利。在前一种情况下，固然不存在适用缓刑的问题。在第二种情况下，如果犯罪情节较轻，又符合适用缓刑条件的，完全可以成为缓刑的适用对象。例如：分裂国家罪的其他参加者，被处以三年以下有期徒刑并附加剥夺政治权利的，如果非累犯、认罪态度较好等，就可以适用缓刑，但是其附加刑应当执行。

二、我国一般缓刑适用中存在的问题

我国的一般缓刑制度在适用当中存在着不少的问题，由于水平有限，笔者仅就其中几个比较明显的问题展开讨论。我国一般缓刑在适用当中主要存在以下问题：

（一）一般缓刑的适用中存在着犯罪分子应当遵守的规定并不够具体，被宣告缓刑的犯罪分子实际上并未为他（她）的犯罪行为承担相应的刑事处罚的情况。[4]首先，由于我国法律，尤其是刑事法律的制定法的特征比较明显，法律条款比较抽象、难以理解，所以在一般缓刑的适用中，有的犯罪分子，特别是一些职务犯罪的罪犯，利用昔日的关系和法律上的漏洞，逃避缓刑执行的监察。如此一来，缓刑的意义不仅没有能够实现，反而有可能进一步危害社会。其次，被宣告缓刑的犯罪分子，只要不再实施法律所禁止的行为，几乎不用再为他之前的犯罪行为对社会关系造成的侵害作出任何补救。

（二）一般缓刑的适用条件并不够明确。一方面，有些被告人亲属为了能使被告人适用缓刑，免受监禁，通过多交罚金、多赔偿损失、开假证明，以体现被告人的悔罪态度，尤其是一些职务犯罪和一些领导干部犯罪，其亲属利用人情关系和多支付钱财，有时甚至用公款支付（如领导干部犯交通肇事罪，往往用公款赔偿）以作为缓刑的交换条件，干扰法官的判断，导致了缓刑适用出现偏差和错误。另一方面，审理案件的法官在作出缓刑判决之前，对于刑法规定的缓刑的适用条件拿捏得并不够准确，使得缓刑有时候成为了平衡各方“利益”的工具。

（三）一般缓刑的撤销条件有待细化。一方面，法律规定的：“违反法律法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的”这一撤销缓刑并执行原判刑罚的规定比较模糊不清。法律、法规本来就已经数量庞大，再加上国务院、公安部门的有关缓刑的监督管理规定，试问：除了专业人士，哪位普通的罪犯能够具备了解上述所有监督管理规定的内容的能力？另一方面“情节严重”没有具体解释，完全取决于法官的自由裁量，这既不利于具体操作，也易导致权力的滥用。严重到什么程度就可以撤销罪犯的缓刑？那么这种程度又以何种标准来衡量？我国法官的自由裁量权是否具备这一内涵？还是模糊不清。因此，撤销的标准应当进一步细化。

（四）一般缓刑适用的后果并不够严肃。在缓刑的司法实践当中，有的缓刑者因为考验期满而不再执行其原判刑罚，因而实际上没有执行刑罚，当一段时间过后，该犯罪分子再犯其他罪行时，往往很难构成刑法意义上的累犯。[5]这种规定既不合理，也不符合刑罚教育改造犯罪分子、预防再犯罪的目的。更严重的是，这将会使得一部分犯罪分子在一定的程度上以缓刑作为他们的“护身符”。如果上述假设成立，那无疑将是对刑法中的缓刑制度的价值的严重否定。

三、我国一般缓刑适用的完善

针对以上几个一般缓刑适用当中的问题，并参考最新的刑事法律的条款，笔者个人认为以下四点对策可以在一定程度上改善这些问题。

（一）增加一般缓刑的适用条件

现行《刑法》第75条规定：被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关。我国现行的缓刑在运用过程中，犯罪人宣告缓刑后便将其释放交付考验，犯罪分子除了要求遵守75条规定和承担可能犯新罪、发现判决前还有罪没有判决、违反法律法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重而要执行原刑罚的风险外，几乎不用为自己的犯罪行为作出补偿或承担其他不利义务，基本上没有遭受任何实质性制裁，这与罪责刑相适应原则相冲突，也违反了刑法公正性的要求，受到司法机关和普通百姓较广泛的抵触。不难发现，现行的一般缓刑实际上只是一种宣告刑，而非执行刑。

一方面，我们应该将犯罪分子应当遵守的规定，进一步具体化，对不同类型的犯罪分子作出不同的规定，并要求将遵守情况书面报告考察机关；另一方面，应给被缓刑人规定的类似于某种刑事制裁或处罚的义务，让犯罪人对其实施的犯罪行为进行补偿或承担责任，以避免由于适用缓刑而没有给犯罪人以任何实质性制裁的情况，缓和缓刑与罪责刑相适应原则的冲突，减弱缓刑的不公正性。关于缓刑适用增加的适用条件的具体内容，可以参照其他国家结合我国实际情况从经济和劳务方面设定：1、要求缓刑适用者为自己行为造成的损失承担经济补偿责任；2、要求犯罪分子为公益事业或公益设施提供经济支付；3、犯罪分子提供一定时间的公益性服务和义务劳务等。具体可以由法院在判决中予以规定。

（二）进一步明确一般缓刑的适用条件

　　刑法第72条和74条规定，适用缓刑必须同时具备三个条件：一是被判处拘役或者三年以下有期徒刑；二是犯罪分子确有悔改表现，适用缓刑不致于再危害社会；三是罪犯不属累犯。即是否适用缓刑是在犯罪分子已经被判处三年以下以下有期徒刑的前提下，由人民法院根据犯罪分子的悔罪表现，认定其放在社会上是否确实不致再危害社会来决定。然而，“有悔改表现，确实不致再危害社会”没有统一的考量标准，由人民法院根据相关因素作出决定。

实践中，人民法院往往将被告人犯罪的情节和案发后的悔罪表现、受害人的态度，否具有法定从轻情节、是否退赃或赔偿受害人损失、是否缴纳罚金等作为考量因素，有的甚至将被告人不适宜监禁的因素（如疾病）、家庭因素等一些与被告人相关联客观因素作为适用缓刑因素考虑。因此，有一部分被告人自己，甚至其家属也包括在内，为了充分地利用人民法院的这些习惯而大做文章。特别是那些案发前有权有势有地位的被告人，他们为了获得缓刑判决，不惜弄虚作假，甚至动用国家的财产。有相当一部分案件可以真实地反映出这个问题。而且，被告人是否具有悔改表现，适用缓刑是否确实不致再危害社会，有待在日后的考察中予以确定，处于一种不确定状态。而现行缓执行制度将这种待定状态交由法官提前认定，确实难于准确把握，因而缓刑期间重新犯罪的时有发生，有的甚至是报复性犯罪。同时，将当事人是否有悔改表现及不收监是否不再危害社会的裁判决交付法官，也容易导致法官滥用自由裁量权，滥适用缓刑，造成重罪轻判，轻罪重判，有时使缓刑甚至成为某些官员或有钱获罪后的避难所，而普通罪犯却望尘莫及。于是，一些本该判处实刑的有权、有钱人物被适用缓刑，而一些本应适用缓刑的普通犯罪分子却因为某种不相干因素没能适用，使得某些罪犯逃避了应得的惩罚，而有的却受到不应有的制裁，违背罪责相适应原则，损害了法律的严肃性。[6]

笔者认为，应对现行缓刑适用条件加以修改完善，除了被判处拘役或者三年以下有期徒刑和非累犯外，还必须：（一）所犯罪行属非恶性犯罪，即非暴力犯罪。（二）过失犯罪的、犯罪后有自首、立功表现及主动交代并积极退赃的；从犯、胁从犯，犯罪情节相对比较轻微的；未成年人或者精神障碍的；赔偿被害者的损失或者被害人请求免予处分的；（三）初犯、没有二次以上故意犯罪的（四）未受过刑罚处罚，未受过劳动教养或者二次拘留以上治安处罚的。同时，对领导干部犯罪尤其是职务犯罪适用一定要严加限制。完善缓刑的适用条件既能严厉打击犯罪，也可以对那些确已改过的罪犯，给予重新做人的机会，体现宽大政策，使那些弄虚作假、无心悔过的罪犯得到应有的法律制裁，维护法律的尊严。

（三）进一步细化一般缓刑的撤销条件

　　我国现行法律规定撤销缓刑有三种情况：（一）犯有新罪（二）发现判决宣告前还有其他罪没有判决（三）违反法律法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定情节严重的。笔者认为撤销缓刑的第三情形需要进一步明确化、具体化。“情节严重”没有具体解释，完全取决于法官的自由裁量，这样既不利于具体操作，也易导致权力的滥用。我们可以根据实际需要，对情节严重作进一步的细化，如：缓刑人持续一段时间或两次以上无正当理由违反法院为其规定的缓刑附加义务；缓刑人持续或者两次无正当理由脱离缓刑考察机关的监督管理。

（四）严肃一般缓刑适用的法律后果

根据我国刑法的规定，宣告缓刑可能导致三种法律后果：一是不执行原判刑法；二是撤销缓刑，执行原判刑法；三是撤销缓刑，把前罪和后罪所判刑罚，按照刑法数罪并罚的规定决定应执行的刑罚。按照现行刑法对累犯的规定，构成累犯，必须刑罚执行完毕或赦免后一定时间内再犯应被判处徒刑以上刑罚之罪。对于后两种情况，犯罪分子执行了刑罚，如果其再次犯罪，可能构成累犯，这基本上不存在争议，能为人们所接受。但第一种情况，缓刑者因为考验期满不再执行原判刑罚，因而实际没有执行刑罚，就不可能成为累犯。有学者认为，这种规定不合理，也不符合刑罚教育改造犯罪分子，预防再犯罪的目的。因为，现行缓刑制度不但让缓刑者免除了执行原刑罚，不用为自己的犯罪行为承担任何实质性的制裁，而且也让缓刑者不用考虑再次犯罪可能构成累犯要承担更严厉的制裁，减弱预防其再次犯罪的威慑力。所以，应对缓刑者增设类似刑罚的惩罚的负担，将缓刑由一种只保留宣权的宣告刑变为一种变通执行的刑罚，并对缓刑无论是被撤销还是不再执行原判刑罚的，只要其在规定期限内再犯应被判处有期徒刑的，对适用缓刑按照刑罚执行完毕来处理，即只要符合条件，以累犯论。[7]这种观点是合理的，因为，一般缓刑这一富有积极意义的刑事制度应当充分地发挥它的本质的作用，即预防犯罪、改造罪犯。只有这样，法律对社会生活、公民行为的调控的作用才会实现。

四、结语

准确、合理地适用一般缓刑，可以有效地避免短期自由刑的弊端，感化教育犯罪人，避免许多罪犯因受狱内不良影响，再度陷入犯罪泥潭；可以充分地贯彻和实现刑罚的目的；可以主动地体现惩办与宽大相结合的刑事政策。[8]具体来说，包括：第一，有利于罪犯认罪服法，改过自新，避免罪恶交叉感染。罪犯在法律给予宽大处理时，既会感到刑罚的威慑力，同时又会时刻受到考验，所以在考察期间，他（她）会觉得人身自由的重要性，从而更加自觉地检查自己的行为，感恩而能弃恶从善，争取光明，避免在服刑期间，受到其他十恶不赦的罪犯的思想污染，产生破罐破摔的消极观念。第二，既能达到惩罚教育目的，又能减少国家经济支出。被判处缓刑的罪犯，让他（她）回归社会，接受考验，既能时时刻刻让其接受有关组织的考验，又能减少因关押而产生的经济支出，能取得这种双重效果，何乐而不为呢？

由此可见，一般缓刑是一种值得推广，并进行研究的执行制度。但是任何一种制度都是有利有弊的，所以应当对一般缓刑的适用认真的进行研究，正确的适用一般缓刑，让那些罪恶的犯罪分子受到惩罚，让那些真心悔过的罪犯有机会重新做人，从而保证一般缓刑的正确性与效果性，并维护共和国刑事法律的尊严。

注　释

[1] 高铭暄,马克昌.刑法学 [C]. 北京 ：北京大学出版社、高等教育出版社，2005：320.

[2] 高铭暄,马克昌.刑法学 [C]. 北京 ：北京大学出版社、高等教育出版社，2005：320.

[3] 现代汉语辞典.[M]. 上海：商务印书馆，2001：1002.

[4] 张慎佑.关于完善我国缓刑考验制度的法律思考 [J]. 青少年犯罪的问题，1995, 1：62.

[5] 李玉军.缓刑适用的理性思考 [J]. 新世纪刑法新观念研究，2001：231-232.

[6] 刘家琛.新刑法条文释义 [M]. 北京 ：人民法院出版社，2001：312.

[7] 刘家琛.新刑法条文释义 [M]. 北京 ：人民法院出版社，2001：289.

[8] 刘家琛.新刑法条文释义 [M]. 北京 ：人民法院出版社，2001：289.

参考文献

[1] 高铭暄,马克昌.刑法学 [C]. 北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005.

[2] 王作富.刑法 [C]. 北京 ：中国人民大学出版社，2004.

[3] 陈兴良.刑法适用总论 [M]. 北京 ：法律出版社，1999.

[4] 樊凤林.刑罚通论 [C]. 北京 ：中国政法大学出版社，1994.

[5] 刘家琛.新刑法条文释义 [M]. 北京 ：人民法院出版社，2001.

[6] 马克昌.刑罚通论 [C]. 武汉 ：武汉大学出版社，2002.

[7] 阮方民.对改进我国缓刑制度的两点思考 [J]. 法学，2000.

[8] 现代汉语辞典.[M]. 上海：商务印书馆，2001.

[9] 张慎佑.关于完善我国缓刑考验制度的法律思考 [J]. 青少年犯罪的问题，1995, 1.

[10]李玉军.缓刑适用的理性思考 [J]. 新世纪刑法新观念研究，2001.