一、案情

　　2013年2月2日傍晚，被告人刘某甲与被告人李某甲因债务纠纷通电话时发生争执直至对骂、斗狠，接着双方约定在某县某镇的一茶楼 “见面”（即斗殴）。被告人李某甲随即邀集了被告人周某及李某乙、施某、彭某等多人带着木棍等凶器驱车前往。被告人刘某甲亦邀了被告人柳某某、刘乙、刘某丙及张某、杨某某、唐某某、刘某丁等多人带着锄头、铁锹等凶器在约定地点守候。刘某甲因担心在茶楼会吃亏，便将同伙带到附近一桥闸处，并将地点电话告知了被告人李某甲，李某甲一伙赶到现场后，便持木棍冲向被告人刘某甲等人，被告人刘某甲拿起铁锹迎上去，并大喊：“打强盗”，被告人刘乙、刘某丙同时拿着木棍等凶器往前冲，埋伏在不远处的杨某某、刘某丁、苏某、严某某等多人也操起铁锹、镰刀等凶器冲向对方进行斗殴，后被告人李某甲一方寡不敌众，多人受伤，被迫逃离现场。经鉴定，被告人李某甲及李某乙、施某受轻伤，被告人周某受轻微伤。

二、分歧

　　本案中，被告人刘某甲、李某甲为争强斗狠，为首分别邀集多人进行斗殴，被告人刘乙、刘某丙、柳某某、周某等积极参加持械聚众斗殴，破坏公共秩序，致三人轻伤，一人轻微伤，六被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，其中，对被告人刘某甲、李某甲应认定为首要分子，对被告人刘乙、刘某丙、柳某某、周某应认定为积极参加者，大家认识一致，但在此基础上，是否还应当适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定对各被告人区分主、从犯，有两种截然不同的观点。　　

　　第一种观点认为，本案在区分首要分子和积极参加者的基础上，还应当区分主、从犯。理由是，在必要的共同犯罪中，并不能完全排除刑法总则关于共同犯罪一般规定的适用，就本案而言，由于各被告人参与持械聚众斗殴，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，如果不区分主、从犯，进而对从犯适用从轻或者减轻处罚，则无法实现罪责刑相适应，不符合宽严相济的刑事政策。

　　第二种观点认为，包括聚众斗殴犯罪在内的聚众犯罪乃至各类必要的共同犯罪，不应当再适用刑法总则关于共同犯罪的一般规定对各被告人区分主、从犯。理由是，刑法总则关于共同犯罪的一般规定是针对任意的共同犯罪而言的，因为刑法分则各罪除了必要的共同犯罪之外，都是以个人单独犯罪为标准，因而刑事立法没有必要在刑法分则每一个条文中对每一个犯罪都在规定个人单独犯罪同时还规定共同犯罪，这样一来，就有必要在刑法总则中规定共同犯罪的构成，为处理共同犯罪案件提供法律依据。而对必要的共同犯罪，刑法已经在分则相应的条款中对行为人的犯罪地位作出了特别的规定，因此，对必要的共同犯罪的处理不能适用对于任意的共同犯罪的处理原则。对本案而言，首先，刑法第二百九十三条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，处三年以上十年以下有期徒刑：……（四）持械聚众斗殴的。”因此，首要分子聚集包括积极参加者在内的多人进行斗殴，是聚众斗殴犯罪的必要条件，法条已经直接对各被告人的犯罪地位作出了明确的界定，即斗殴双方的“首要分子”和“其他积极参加者”，其他一般参与人员不构成犯罪。因此，对聚众斗殴犯罪在确定首要分子和其他积极参加的前提下，不再区分主、从犯，更加符合立法原意。如果为了解决可能对各被告人量刑普遍偏重的问题而任意适用从犯的规定，有违法律精神。其次，根据各首要分子和积极参加者在实施犯罪过程中各种情节，在法定刑幅度内确定相应的基准刑，更能体现罪责刑相适应的原则，否则，有可能超越职权，难以确保裁判结果公平公正。

　　笔者同意第二种观点。