离婚案件可以说是基层法院数量最多的一类案件。比起其他类型的案件，离婚案件简单也复杂，简单因为其事实关系明确，复杂因为其还要附带解决孩子的抚养问题与财产分割问题。对儿童权利的保护程度，反应了社会的文明程度，是衡量社会进步状况的一把尺子。[程晓霞.《世界人权宣言》与中国对妇女、儿童、老年人权利的保护.国际法律问题研究, 中国政法大学出版社, 1999. 266]离婚往往会对未成年人的生活、精神造成极大的负面影响。费孝通先生说过：“如果子女要有机会长大成人,不但要得到适当的营养,还要得到适当的教育,而父母是抚育孩子的中心人物。[费孝通(《乡土中国生育制度》 [M],北京:北京大学出版社,2006

]

　　根据我国目前的相关法律规定与法院审理离婚案件的实践情况来看，我国在保护未成年人权益方面还存在许多问题。

　　一、离婚诉讼中未成年权益保护的现状

　 （一）典型案例呈现的诉讼困境

　　实例之一　蒋某（女）起诉要求与孙某离婚，婚生女孙某某由孙某独自抚养。孙某已经9年没有回家，蒋某9年来也未照顾过女儿，孙某某甚至不认识蒋某，孙某某一直跟随年过八旬的奶奶生活。

　　实例之二　　邓某某（女）起诉要求与曾某离婚，婚生女由被告抚养，如果由原告抚养的话，则要求被告一次性出抚养费90000元。被告曾某同意离婚，但是曾某表示其还有一个母亲一个孩子要养，不同意也没能力抚养婚生女曾某某，更加不可能一次性支付90000元的抚养费。

　　以上者两起案例中，一者父母对子女都没有尽过抚养责任。以Y市H县为例，2012年至2014年这3年间，离婚案件的收结案在全院的收结案中所占比例都是不小的，如下图：

　　　 2012 2013 2014

离婚案件收案 529 606 497

H县法院全年收案 3482 3721 3876

　　　 2012 2013 2014

离婚案件结案 562 558 489

H县法院全年结案 2177 2535 2278

　　这么多的离婚案件中，涉及未成年人抚养问题的几乎要占离婚案件的80%以上。目前在审判实践中，处理未成年人的抚养问题主要的依据就是《婚姻法》及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。

　　在离婚案件中，父母对未成年子女的抚养问题一般有三种态度：第一种把孩子当做离婚的筹码，讨价还价；第二种父母双方都不愿意要孩子，互相推诿责任；第三种父母双方争夺孩子。而在审判实践中，法官处理离婚案件主要关注的是原、被告的婚姻关系，子女抚养问题只是离婚案件顺带要解决的一个问题，这种处理方式无疑忽略了对未成年人的保护。

　　以H县法院为例，笔者随机抽取了该院100份判处离婚的文书，涉及未成年子女抚养的案件达到51件，处理结果如下图

　　　　　父亲单独抚养（20）

｛｝

　　　　　父亲抚养（33）

　　 母亲支付抚养费（13）

总数（51）

　　　　　　 母亲单独抚养（7）

母亲抚养（18）

　　　　　　 父亲支付抚养费（11）

　　上图反映出来两个现象：一是51个案件中有33个案件把孩子判决给了父亲；二是在抚养权判归父亲所有的33起案件中，有20起是由父亲独自抚养，免除了母亲的抚养责任；在抚养权判归母亲所有的18起案件中，也有7起案件出现了这样的情况，对于孩子的抚养权问题出现了一种的“全有全无”的方式。

　　二、离婚诉讼中未成年人权利保护缺失的原因分析

　　（一）具体化的立法缺失

　　 从我国早在1990年就签署了《儿童权利公约》，到2015年的全国民事审判工作会议第一条规定“审理婚姻家庭案件中注重对未成年人权益的保护，确保未成年人的身心健康成长”，这漫长的过程中我国的未成年保护工作虽有进步，但是“儿童最大利益原则”在我国并没有得到大范围的适用。一直以来，离婚诉讼中，对于子女的抚养问题，法官适用最多的法律就是《婚姻法》的第三十六条、第三十七条以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》。（以下简称《子女抚养意见》）。

　　不论是《婚姻法》还是《子女抚养意见》都还保留着“父母本位”的思想。从《婚姻法》第三十六条第三款来看，对于哺乳期后子女的抚养权归属问题首先是父母协商，只有父母协商不成时才由法院综合各种情况来判决。《子女抚养意见》第5条中虽然规定了对于10周岁以上的未成年人抚养权归属发生争议的，应该考虑孩子的意见。但是这条的适用前提是对抚养权发生争议。如果父母已经达成协议，不管这份协议是否会损害子女的利益，是否考虑了子女的意见，法律都不会再干涉，更没有赋予法官审查的职责。如从上图三可以看出，51起案件中有27起抚养权“全有全无”的方式，这样的方式明显就没有听取孩子的意见，损害了孩子的权益。

　　（二）父权之上原则盛行

　　图三中可以看出，在确定子女抚养权归属时，51起案件有33起判给了父亲。 出现这种结果是传统思想与社会现实的共同作用。在中国农村，传宗接代的思想仍根深蒂固，离婚诉讼中，父亲一方对孩子尤其是男孩的抚养权几乎是势在必得。图三中51起案件中，婚生子的案件有34起，婚生女的17起，其中父亲抚养婚生子的22起，婚生女的11起，母亲抚养婚生子的11起，婚生女的6起。

　　在农村，离婚对于双方家庭来说不但是件大事，更是场战争。对于男方家庭来说如果婚姻不可挽回，那么孩子就必须要守住。对于女方来说，抚养孩子尤其是男孩会对离婚母亲再婚造成阻碍。绝大多数情况下女方家庭对女方抚养孩子也是极力反对的。笔者就曾遇到这样一个当事人，因为娘家反对她抚养孩子，她在法院调解时就把孩子扔在了法院。现今中国农村大部分都是空巢家庭，农村青壮年都外出务工，留下的都是老人与小孩。数以万计的农村孩子都是由爷爷奶奶在照顾。抚养权归父亲的33个案例中，有18个案件中的孩子是随爷爷奶奶在生活。为了不改变孩子的生活环境，在这样的现实下，法官一般会把孩子判给父亲。

　　（三）没有专门的家事法庭

我国目前没有专门的家事法庭，孩子的抚养问题只是离婚诉讼中附带要解决的问题。实践中，法官处理离婚案件时，更多的考虑的也是原被告的身份关系，对于孩子的抚养问题，以尊重原、被告的意愿为前提，只有在原被告无法达成一致意见时才会综合双方情况做出相应的判决。从某种程度上来说，对于抚养权的问题，法官的态度是比较消极的。

　　法官消极应对抚养权问题，一方面与中国自古以来“清官难断家务事”的思想有关。这是中国自古以来就有的一个思想，与西方的“非干涉家务事原则”有些相似，[　谢京杰：《中英儿童权利保护立法与司法实践之比较——以家庭法的相关规定为视角》，西南政法大学，2005，第八页。

]立法限制了司法权对儿童问题的积极干涉。受此影响现今的立法并未赋予法官更多的权力去干预离婚案件。离婚诉讼中对于小孩的抚养问题法官能做的其实很少。法官只有在原、被告双方就孩子问题无法达成一致意见时，才有权力综合父母双方情况，做出相对有利于孩子的判决。即使出现案例一那样的情况，法官也只能在父母之间做出选择，尽管这样的判决会损害到孩子的权益。

　　三、进路探析：完善未成年人抚养制度

　　（一）在《婚姻法》中明确“儿童最大利益原则”

　　保护离婚诉讼中未成年人的合法权益，首先必须要牢记“儿童最大利益原则”，在《婚姻法》中明确这个原则。法官需转变观念，明确儿童的权利主体地位。改变在有些案件中以不损害儿童利益为原则的做法，树立处理儿童事务以儿童最大利益原则为依据的观念。时刻将儿童权利保护放在首位，在处理有关儿童权利的家庭事务时，指导父母以儿童最大利益原则来安排儿童事务，以真正实现儿童利益的保护。

　 （二）建立与“儿童最大利益原则”配套的体制

　　首先在《婚姻法》中增加有关抚养顺序的规定。具体而言，可按照下列的顺序向未成年人履行义务:第一顺序为父母;第二顺序为祖父母、外祖父母;第三顺序为成年兄姐。后顺序的义务人自愿先于前顺序的义务人履行抚养义务的，可不受顺序的限制。同一顺序的抚养义务人对未成年人有同等的义务，自愿独自负担或多负担义务的，不受此限。同一顺序的抚养义务人可以协议分担抚养义务，协议不成的，由人民法院根据抚养义务人的抚养能力判决。当未成年人不止一人时，抚养义务人的能力不足以抚养全体时，仍按照上述顺序要求义务人履行抚养义务。

　　其次可尝试在离婚诉讼中设立未成年人“诉讼代表人”制度。在离婚诉讼中，父母既是离婚纠纷的当事人又是孩子的代理人。为了尽快摆脱一段已经没有希望的婚姻，父母极大可能会牺牲子女的利益。建立“诉讼代表人”制度并将其纳入我国的司法援助制度，规定无论是律师还是法律工作者,都有义务在一个年度内担任固定次数的未成年子女的诉讼代表人,代表未成年子女参加诉讼。“诉讼代表人”应全面介入离婚案件,在法庭上代表未成年子女独立地参加诉讼 ,向法官提出有利于维护儿童最大利益的建议。法官对“诉讼代表人”的意见应该予以充分考虑。[ 陈苇、魏京杰：《论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立—兼论《 婚姻 法》 等相 关法律的不足及其 完善》，载《法商研究》2005年第5期。]