一、非法证据排除规则通过新《刑事诉讼法》在我国正式确立

所谓非法证据排除规则就是指侦查机关通过非法方法获取的证据不得作为定案根据的证据规则。2010 年 7 月，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《办理死刑案件证据规定》生效实施，非法证据排除规则初步确定 。2013 年 1 月 1 日我国新《刑事诉讼法》正式施行，我国的非法证据排除规则正式确立。

新《刑事诉讼法》第54 条规定: 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。此法条正式确立了我国的非法证据排除规则。最高人民法院于2012年12月20日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》( 以下简称《高法解释》) ，最高人民检察院于2012 年12 月22 日颁布了《人民检察院刑事诉讼规则( 试行)》 ( 以下简称《高检规则》) ，对非法证据范围、非法取证方法以及排除结果进行了细化规定，便于非法证据排除规则在司法实践中得以有效地落实。

二、我国排除非法证据范围的不足

1、非法证据排除规则适用的范围狭窄

根据《刑事诉讼法》第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。据此可知，我国非法证据排除规则仅适用于条文中的五种证据形式，显然是值得商榷的。除了犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述外，还有一种典型的言词证据形式即鉴定意见。同样实物证据除了条文中提到的物证和书证外，还有勘验验等笔录、视听资料和电子数据等实物证据。在司法实践中只要是证据，必然就会有收集证据的行为，就存在非法收集的可能性。曾经就发生过侦查人员侵犯鉴定人的人身权利向其逼取鉴定意见的事件。并且，证据之间本就没有所谓的高低等级之分，只是表现形式有所差异。非法证据排除的适用此证据形式而不适用彼证据形式，这就人为地破坏了法律适用的公正与平等。

2、“毒树之果”是否排除尚未确定

某一证据被认定为非法证据，侦查人员以此为线索，依照法律规定合法收集到的其他证据，这种证据被称为“毒树之果”。根据新《刑事诉讼法》及司法解释规定可知，我国目前相关立法只规定了，通过刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人供述应当依法排除，通过该供述进而获取的其他有关证据是否应该被排除却没有明确规定。这容易导致非法证据排除规则在实践中得不到有效实施，无疑间接鼓励侦查人员利用非法手段取得证据，从而根据非法证据合法取得相关的派生证据，因为法律上只排除前者，后者还是可以采用的。

3、反复自白的效力不明

反复自白是指初次用刑讯逼供方法取得被追诉人的口供，但是其后再将被追诉人讯问一次，这次是在合法的程序下进行的，被讯问人作出的一份或多份的本质没有差别的供述，也称重复供述。虽然其后的讯问是在合法的程序下进行的，但是它并不能否认口供的不合法性。如果对反复自白进行全部排除，必然会使控制犯罪的能力减弱；如果对反复自白不进行排除，将会限缩非法证据排除规则适用的范围。我国的立法对此没有明确规定，势必会造成司法实践中非法证据排除规则适用上的混乱。

三、我国非法证据排除规则适用程序存在的主要问题

1、启动非法证据排除程序困难

首先，启动非法证据排除的主体范围窄。由两高三部颁布的两个证据的规则以及新《刑事诉讼法》规定了被告及其辩护人有权提起非法证据排除，但是遗漏了证人、被害人是否有权提起非法证据排除的规定。其次，当事人虽然有权提起非法证据排除，但是否启动该程序，决定权仍然在法院的手中。最后，法院、检察院之间固有的联系，使公检法之间形成了配合协作意识，往往希望彼此之间关系和谐而不是对立。只要案件的实体不出错，对于程序问题往往不重视，导致法院依职权启动非法证据排除的可能性大大减弱。

2、法院关于证据收集合法性问题的审查形式化

首先，庭前会议并不能有效的解决非法证据排除问题。新《刑事诉讼法》及相关的司法解释都规定了辩方有权申请排除非法证据从而启动庭前会议，然而依据新《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款的规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。法院能否做出排除的决定法律条文没有明确规定，导致庭前会议召开受阻，不能发挥庭前会议应有的作用，使庭前会议制度形同虚设。

其次，正式调查证据合法性程序中,虽然法律规定辩方承担初步证明责任，由控方承担证据收集合法性的证明责任。但是在司法实践中，公诉方往往通过侦查人员在讯问过程中制作的笔录、“情况说明”、侦查人员亲自出庭作证等方式来证明其证据收集的合法性。通过仔细分析我们可以发现这其中存在着弊端：其一，公诉方援引侦查人员制作的讯问笔录来证明讯问的合法性，讯问笔录的合法性竟然由有争议的笔录自身来证明，不免让人匪夷所思。其二，让侦查人员能过提供“情况说明”来证明侦查人员获取证据的合法性，这不就等同于让侦查人员自已证明其行为具有合法性？侦查人员怎么可能自已证明自己的侦查行为违法？

其三，在司法实践中，由于法院缺少要求侦查人员出庭的强制力，一般情况下，侦查人员拒绝出庭作证，法院对此行为也没有任何的惩罚措施。

3、非法证据的证明标准模糊

《刑事诉讼法》第一百八十二条第二款：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。本条规定了庭前会议，但是庭前会议对非法证据适用何种标准，法律并没有直接、明确的说明，仅用“了解情况，听取意见”简单的八个字来规定。《刑事诉讼法》第五十八条规定：对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。通过对此条文分析我们可以了解到，这一法律条文并没有直接规定非法证据排除的证明标准。至于公诉方对其侦查行为合法性的证明是采限最高证明标准、优势证明标准，全由法院自由裁定。有学者担心如果法院采取最高证明标准，就目前我国司法工作人员的业务水平，可能会给公诉方带来极大的困扰。

四、完善非法证据排除规则的建议

1、完善非法证据排除规则的适用范围

根据我国目前的立法规定，非法证据排除的适用范围并没有包括全部法定证据种类中的证据。可能是由于当时立法工作的疏漏或者认为并不是所有的种类的证据都适应非法证据规则，因为从外国先进的立法经验来看，非法证据排除规则适应的范围非常有限。但是我国的立法必须立足我国的国情，不能受制于世界主要法治国家经经验。因此希望在未来的司法解释中将证据种类加以补充，使我国非法证据排除的范围适用所有种类的证据，促使我国非法证据排除规则进一步完善。

2、“毒树之果”的排除规则须要补充

世界先进的立法国家对待“毒树之果”有着不同的立法态度。“毒素之果”理论来源于美国，美国对待“毒素之果”采取严格排除制度，而德国根本就不承认“毒素之果”理论。考虑到我国非法证据排除制度的价值是保障人权和平衡刑事诉讼惩罚犯罪，其本质就是用程序正义平衡实体正义，如果对“毒素之果”采取严格排除制度，可能会侵害实体正义。因此，对待“毒素之果”不能采取绝对排除或者绝对不排除的态度 。建议在今后的司法解释中采取原则加例外的模式来规定“毒树之果”的排除原则。具体而言，就是明确规定“毒树之果”的排除规则，另一方面根据我国司法实践的实际情况设定排除“毒树之果”的例外。至于怎么“毒树之果”排除规则的例外，需要司法工作人员及相关学者专家在司法实践中不断总结、分析典型案例，最后制定出“毒树之果”排除规则例外的具体适用细则。

3、明确反复自白的效力

对于反复自白的效力，目前学界主要存在以下几种不同的观点。有的学者认为，对于反复自白应当全部排除，只要被追诉人的言辞证据被认定为是非法证据，那么被追诉人所作的全部有罪供述将被排除。有的学者认为侦查人员通过非法手段收集到的被追诉人的言辞证据应该要排除，但是通过合法手段收集到的反复自白则不应该适应非法证据排除规则。我建议对反复自白进行区别对待，对于反复自白不应一概而论，而是有选择性地将部分反复自白进行排除。如果公诉方能证明被诉人的反复自白是被诉人真实意识的表达，那么可以采用，否则应该当作非法证据予以排除。至于如何证明反复自白是否属于被诉人真实意识的表达，公诉人应当承担相应的证明责任。

4、积极推动非法证据排除规则的启动

　　第一，扩大启动非法证据排除的主体范围，有学者认为非法证据的不利法律后果是由被追诉人承担，非法证据排除规则也是保障被追诉人权利的制度，因此非法证据排除程序的启动的主体仅限于被追诉人即可。但是这明显与我国的司法实践不相符，被追诉人往往被限制了人身自由，证明能力薄弱，在司法实践中不能达到启动非法证据排除的证明标准。为了保证证据的合法性，赋予证人、鉴定人启动非法证据排除就显得格外重要。第二，注重保障被追诉人的启动非法证据排除的权利。在侦查人员第一次讯问当事人时，就应该告知其有启动非法证据排除的权利。同时应降低被追诉人启动非法证据排除规则的证明标准，只要被追诉方提出有关线索或材料，使法官对证据合法性产生怀疑，就可以启动该程序。第三，限制法官的自由裁量权，确保当事人的诉权。加大法官的查证责任，确保法院依职权启动非法证据排除模式得以有效实施。

5、克服证据合法性审查形式化

克服证据合法性审查形式化，也就是增强法院对证据合法性审查程序的可操作性。在司法实践中，庭前会议受阻的一个重要原因就是庭前会的效力不明。在我看来，要促使庭前会议能取得法律规定的效果，就必须明确庭前会议的法律效力，这也有利于落实非法证据排除规则。根据《刑事诉讼法司法解释》第九十七条的规定：人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。一方面法院应该全面告知被诉方的法定诉讼权利，保证其启动非法证据排除的权利。另一方面被诉方申请非法证据排除应当在开庭前提出，否则将丧失申请非法证据排除的权利，除有法律规定的情形外，法院将不再允许被诉方提出非法证据排除的申请。

在对合法性法庭调查过程中，法院要求控诉方对证据的合法性承担举证责任时，控诉方只是机械而空洞的证明，提供侦查人员在讯问过程中制作的笔录、“情况说明” 、侦查人员出庭进行办案说明，似法院与控拆方达成默契，只要符合法律规定的形式，法院便照单全收，控诉方即可推卸证明责任。克服证据合法性审查形式化，就要拓宽控拆方的证明方法，强化控拆方的举证力度。控拆方应该全面承担证据收集行为合法性的证明责任，形成证明体系证明证据的合法性。要设置对被诉方有利推定的原则，真正做到将非法证据排除在外。

6、非法证据排除程序的证明标准需要明确

被诉方启动非法证据排除的证明标准,根据刑事诉讼法的规定，只要求被拆方承担初步证明责任,被诉方提供的证据或线索能达到令裁判者动摇对证据合法性的信心。可以看出立法者的意图，考虑到被诉方的弱势性,没有让被诉方承担过高的证明责任。但立法者忽略了没有具体的证明标准，实际上是赋予了法官过多的自由裁量权，使法官在评价证据是否合法时有随意和放任的可能性。因此明确庭前审查证据合法性的证明标准，有利于限制法官的自由裁量权，也有利于保障当事人的非法证据排除的诉讼权利。

关于控诉方对证据合法性的证明标准,首先要严格区分“非法证据”与“不合法证据”，不合法的证据并不能等同于非法证据，非法证据排除规则中的非法证据是基于丧失证据能力而排除，与它是否具有证明力没有天然的联系，也就是说非法证据哪怕它本身是真实的，也不能作为定案的依据。评价一个证据是否属于非法证据主要从取证主体是否合法、取证行为是否合法、被取证人意识是否真实等多方面分析。非法证据的取证主体仅限于行使国家职权的工作人员，不适用于私权取证主体。非法取证的主体主观上具有违法取证的故意，取证行为违反法律有关规定，并且产生了使被取证者无法真实表达自己意识的结果。