一、《联合国反腐败公约》的简介及其我国刑法的协调

2003年10月31日，第一项全球性反腐败的法律文件《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）通过，该《公约》的主要内容有总则、预防措施、定罪和执法、国际合作、资产的追回、技术援助和信息交流和实施机制等内容。将反腐败作为一项专项活动在全世界范围里予以打击。我国在2005年10月27日第10届全国人大常委会第18次会议批准加入了《联合国反腐败公约》，2006年2月14日，该《公约》正式在我国生效，这对我国的刑事法治发展进程产生了重要的影响。我国2006年的《刑法修正案（六）》将公司、企业人员受贿罪、对公司企业人员行贿罪修改为非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪，同时将贪污贿赂犯罪纳入191条洗钱罪的上游犯罪。2009年《刑法修正案（七）》增加的388条之规定了利用影响力受贿罪。2011年《刑法修正案（八）》在164条增加规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。2014年《刑法修正案（九）草案》中对贪污罪的入罪中改具体数额为“数额较大或者其他较重情节”，增加388条之二，即利用影响力行贿罪，将其与利用影响力受贿罪形成对应。这些修改正式对《公约》中反腐败定罪的积极回应和顺应国际反腐败要求。尽管如此，我国刑法的贿赂犯罪尤其是受贿罪与《公约》的受贿罪仍存有大的差距，仍值得进一步研究。

二、《联合国反腐败公约》中的受贿罪与我国受贿罪对比

《公约》第15条，“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”这是《公约》的受贿罪的条款。而我国刑法385条和388条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”、“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”

在受贿罪侵犯的法益上，《公约》谈判工作特设委员会第一至第七届会议工作报告中关于第16条的讨论注释，“如果法规中将此犯罪定义为给付金钱“诱使违背公职”，则此项法规的规定可满足这些条款中每一款所确立的标准，但条件是根据理解每一公职人员均有公正行使判断力或酌处权的职责”，虽然公职人员执行公务的公正性是职务行为执行过程中的前提，但是《公约》对于受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性是确切规定的，而我国受贿罪侵犯的法益通说是职务行为的廉洁性，没有明确表示采用的是职务行为的不可收买性还是职务行为的公正性。我国有力学说是职务行为的不可收买性。

在贿赂物的对象上，《公约》的贿赂物范围是“不正当好处”，虽然在《公约》第2条第4项中对财产（property）的定义是“指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产的还是不动产的、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书”，但是在《公约》第15条规定受贿罪的内容中，将执行职务作为或者不作为的条件是不正当好处（of an undue advantage）,可以得出受贿罪的贿赂物的对象不仅包括财产及其财产性利益，还包括非财产性利益。而我国受贿罪贿赂物的对象法律条文规定的是财物，但是财物除包括金钱、物品外，还包括可以转移占有的财产性利益。

在客观行为上，从《公约》15条可以得出，受贿罪的行为方式是公职人员以在执行公职中的作为或者不作为为条件，直接或者间接索取或者收受不正当好处的行为。作为与不作为是以公职人员执行职务活动的过程为前提的，而公职人员执行公职的活动可以说包含了公职人员利用职权或者利用职务的影响力来执行职务活动。因此，《公约》受贿罪在行为方式上应该说是利用了职务上的便利。对比我国的受贿罪的行为方式，我国受贿罪的行为方式中明确的规定了利用职务的便利，这一点没有区别。另外，我国受贿罪中索取贿赂与其没有差别，而我国收受贿赂要求为他人谋取利益这一额外的要件相对于《公约》收受贿赂罪是多余的。

在主观方面，《公约》28条规定，“根据本公约确立的犯罪所需要具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”推定是在无反证的情况下，借助某一存在的事实，据以推出另一相关事实的存在、不存在或其相关状态。而作为犯罪要素的明知、目的是人主观内在的东西在证据上难以得到反映，所以推定可以减轻证明上困难。而我国虽然在刑法条文上没有规定，但是在司法实践中是这样实施。

在刑罚方面，《公约》中没有规定贿赂犯罪的具体刑罚，在国际刑法中，没有任何一部国际刑法公约涉及上述25种（包括贿赂犯罪）类型犯罪任何一种具体国际犯罪的刑罚。《公约》第30条规定：各缔约国应当取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格：(一)公职；(二)完全国有或者部分国有的企业中的职务。我国受贿罪的刑罚规定了没收财产，拘役，有期徒刑，无期徒刑及死刑，对判处无期徒刑或者死刑的人规定了剥夺政治权利，而对其他的人没有规定资格刑。

在基本受贿罪之外，《公约》16条规定了外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，我国刑法164条规定了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，没有在163条中规定外国公职人员或者国际公共组织官员受贿罪，由于外国公职人员、国际公共组织官员不属于本文受贿罪主体规定的范围，不在讨论之列。《公约》18条规定，“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。” 《公约》规定中的公职人员的利用职务影响力受贿的情形在我国构成基本的受贿罪，而《公约》中公职人员的利用职务影响力之外的影响力受贿的情形在我国构成利用影响力受贿罪。而对其他的人员构成的影响力交易犯罪行为在我国构成利用影响力受贿罪，在行为方式上没有不同，即都要求谋取不正当的好处，只是《公约》中影响力交易犯罪的主体比我国利用影响力受贿罪的主体广。

三、《联合国反腐败公约》在我国的适用

通过以上对此可以看出，我国刑法关于受贿罪的规定与《公约》的受贿罪存有大的差距，《公约》是一项国际性的法律文件，我国刑法是一项国内法，而国内法是否应该遵守国际条约、怎样适用和在多大的程度上遵守条约，这一系列问题的妥善解决可以使这一国家即承担国际法善意履行的义务，又能和自己国内的法律文化传统相平衡。

从国际法角度出发,国家对条约的批准意味着该国对缔约他方表示,已确定同意缔结该条约并接受该条约的法律约束。缔约国履行国际条约,是每一缔约国的义务,而且不能因为有国内法上的理由而进行抗辩。因此对此《公约》，我们既然已经批准加入就要履行好国际义务，要使该《公约》的内容在我国国内法上得到相应的体现。

对国际条约在国内法中的适用方式，《公约》虽已生效，但这并不意味着该《公约》可以立即在中国国内法院直接适用。这是因为,国际公约是各个当事国对这一《公约》中事项的相互妥协的产物，而各国法律的传统和实践做法不同，为维护各国国家主权原则，由各国自己决定采用何种方式在国内发生效力。从各国不同的法律实践中可归纳为两大类比较典型的模式:一是个别转换方式,这种方式是指国际条约在国内法发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的,必须由国家通过个别的立法来实施条约。另一类是自动纳入方式,即国家一旦缔结或加入某一国际条约,该国际条约便自动地成为国内法的一部分,从而无需转化即可在国内法中直接适用。而在自动纳入的方式中，又可以分为自动执行条约和非自动执行条约两种类型。而我国采用的是自动纳入的方式。而在自动纳入方式中，我国在遵循国际上一些通行的做法基础上——即对于经济类、刑事类和拘束缔约国本身的条约是一种非自动执行纳入——中国采用的是通过单行法方式规定条约的适用问题。此类单行法既非转化立法，也非补充立法，而是独成一体的宣示立法。因此《公约》关于受贿罪的规定，不能自动的在我国国内法生效，而只能通过单行法规的即《刑法修正案》的方式纳入。

对于《公约》在国内法可以得到多大程度的遵守，在我国对国际条约适用的方式上，即单行法在多大程度上吸收《公约》的内容而化为我国现行刑法的规定原则上取决于《公约》对缔约国要求义务的强度，大体可以分为两类:其一是必须要修改的内容,即刚性条款。其二是可以修改的内容,即弹性条款。对于弹性条款没有强制力可以考虑纳入单行法中，但是对于刚性条款如何吸纳则成为难题。因为一方面国家已经加入《公约》，对其中刚性条款则是必须修改以履行一国之国际法上的义务；另一方面由于各国政治、经济和文化等各不相同，对《公约》刚性条款的全部采用，会产生一国国民对这项法律接受的困难，造成司法实践中的困惑，反而不利于《公约》的适用。正如有学者指出应该允许成员国在一定程度上根据各自的国情和政治特点履行《公约》义务，这意味着我国贿赂犯罪的刑事立法不要一味与国外趋同,它应当是一种以保持本国立法特色为前提的协调与完善。因此必须承认对《公约》刚性条款的接受存有差异性，本文认为应以我国社会一般公民对此接受程度为主要参考，同时考虑社会治理的需要来接受刚性条款。具体来说，我国社会一般公民反对纳入的刚性条款，一般不予考虑纳入；而社会一般公民接受纳入的刚性条款，在参考社会治理的需要的同时，纳入单行法规中。

四、立足《联合国反腐败公约》完善我国的受贿罪

（一）扩大我国受贿罪“贿赂”的范围

对于受贿罪中贿赂物的内容，上文已经我国受贿罪的贿赂物仅限于财产及其财产性利益，不包括非财产性利益。本文认为应该扩大贿赂物的范围。

扩大贿赂物的范围符合国际立法潮流。《公约》中贿赂物的范围是不正当好处，其文义解释可以包括满足人的欲望和需要的一切利益，即包括非财产性利益。而且外国刑法中都不仅限于财产及财产性利益，如瑞士刑法规定是“非应得的利益”，德国刑法规定为“利益”，日本刑法仅规定为“贿赂”，而且大多数国家刑法与理论认为，能满足人的欲望与需要的一切利益都是贿赂。顺应国际变化，借鉴国际先进立法经验，促进我国受贿罪贿赂物的完善。

扩大贿赂物的范围符合我国立法需要。非财产性利益如性贿赂在我国腐败案件中如影随形，如刘志军、李铁男等重大案件。将性贿赂等非财产性利益纳入刑法体系中将顺应民意，就如“酒驾入刑”、“拒不支付劳动报酬罪”一样进入刑法规范体系，因此对这贿赂物扩大的刚性条款社会一般公民是接受的，而不仅仅在道德的层面进行约束，更应进入法律尤其是刑法领域进行打击。

扩大贿赂物的范围对司法实践影响不大。对于非财产性利益的贿赂我们要抓住职务行为的不可收买性这一实质，只要侵害了以职务行为的不可收买性作为非财产性利益的对价，就可以认定为贿赂。而对其他的调查取证的困难，其他如强奸等犯罪同样存有这方面的困难，所以不能因为困难就不能规范。

（二）取消“为他人谋取利益”要件

我国对受贿罪“为他人谋取利益”这一要件存有两种不同的意见，一种是肯定说，一种是否定说。肯定说中有力的观点是，将“为他人谋取利益”解释为客观要件，认为只要许诺为他人谋取利益，即可构成受贿罪。否定说认为，是否为他人谋取利益与受贿罪保护的客体是否受到侵害无直接关系，是否为他人谋取利益在不同的情形下具有完全不同的性质，价值评价相反，因此将为他人谋取利益作为收受型受贿罪的成立条件不具有合理性。本文赞成否定说观点，因为为他人谋取利益中承诺不是一种行为，而只是为他人谋取利益的意思表示，而意思表示与刑法中的实行行为存有大的差异，所以其解释违背了社会一般的理解。另外将其作为额外的构成要件，将增加司法实践对此要件的证明难度，本来只要对职务行为不可收买性的侵犯就可构成受贿罪，而现在将部分没有为他人谋取利益的受贿犯罪排除在外，造成司法困境。所以应该在结合《公约》适用的原则下，我国可顺应潮流考虑取消这一要件。

（三）刑罚上完善资格刑

对于受贿罪的最高刑罚规定了死刑，死刑虽具有极强的威慑力，结合我国司法实践中腐败分子有增无减的状况，可以认为死刑不具有理想的预防犯罪的作用，但是在社会一般观念中，死刑不应该在贪腐犯罪中废除，所以本文同样认为，在没有建立起来制度性、常态性的反腐败机制的条件下，死刑还是对腐败数量具有决定性作用，使得一部分人不敢逾越死刑底线。而为了使得刑罚更具有威慑力，应该在刑罚中完善资格刑。同时在刑法305条，306条等专门职业的人员在职业过程中违反法律就会面临终身不得从事这门职业，而国家工作人员同样也是专门职业人员在触犯刑法受贿罪时，而没有限制其终身职业，更不用说判处剥夺政治权利，刑法在惩治贿赂犯罪的效果上必然大打折扣，也势必对实现特殊预防和一般预防的目的产生不良影响，而剥夺其从事特定职业的权利，既是对其犯罪的一种处罚，也是防止其利用职业再次犯罪的一种重要手段。所以对于一般的判处受贿罪的官员，限制其重新进入公务员的时间，是社会一般观念的应有之义，更是使司法公信力得到有力保障。因此应该在任何受贿罪的刑罚后面加上剥夺政治权利。

（四）控制死刑适用，逐渐废除死刑

《联合国反腐败公约》中对死刑的适用存在反人类罪、战争罪、种族灭绝罪等严重侵犯人权的犯罪。我国受贿罪的刑罚刑度设置是一年到七年有期徒刑，七年到十年有期徒刑，十年以上有期徒刑，无期徒刑和死刑。可以看出在刑罚适用上我国刑罚严厉但是刑事网不宽，对此应该注重调整刑罚的幅度，使得我国刑罚的设置更加适应受贿罪的罪，达到罪刑相适应。对于受贿罪这一种贪利型的经济犯罪，适用死刑违背了刑罚的价值理念，即人的生命价值比财产价值较轻。对此本文认为，在我国常态性反腐、制度性反腐没有建立起来的情形下，可以保留死刑，因为这可以控制受贿罪案件在受贿数额方面起到决定性的作用，抑制一般人逾越这一死刑底线，然而对死刑应该严格控制，不仅在程序上而且更应该在实体上控制，但是应该逐步废除死刑。