一、案情

　　湘阴县人民法院一审认定：被告人秦某某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年5月21日被湘阴县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。因秦某某患有尿毒症，不便收押并交付执行，在实际羁押一个月又二十天后，2014年6月3日，湘阴县人民法院决定对秦某某暂予监外执行。2014年7月22日，湘阴县公安局发现秦某某监外执行期间又涉毒犯罪，遂对其立案侦查。经查，2014年6月份的一天，秦某某在在吸毒人员张某家前面的大堤上，贩卖海洛因5克给张某。同时，秦某某还在2014年2月份的一天，也贩卖了5克海洛因给张某。

二、裁判要旨

一审法院经审理认为，被告人秦某某两次贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。秦德先在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，应当对漏罪作出判决，将前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。且其在刑罚执行过程中又犯新罪，应当对新罪作出判决，将前罪没有执行完毕的刑罚和后罪判处的刑罚，予以并罚。据此，以秦某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，与原犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元，抵除已执行的刑期一个月二十日，余刑二年八个月十日，并处罚金人民币一万元；与新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元，实行并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万六千元。

湘阴县人民检察院抗诉提出，一审判决虽认定了秦某某两次贩卖海洛因10克的犯罪事实，但却没有依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款的规定将两次贩卖的毒品的数量累计计算，属适用法律错误；根据累计计算所得的毒品数量，秦某某的刑罚应在七年以上，一审判处有期徒刑五年，明显属于量刑畸轻。因此，一审判决违背了罪责刑相适应的原则，请求二审依法改判。

二审审理认为：一审认定事实清楚，证据确实充分；原审被告人秦某某违反国家对毒品的管理法规，两次贩卖毒品“海洛因”，其行为已构成贩卖毒品罪。因秦某某在掩饰、隐瞒犯罪所得罪刑罚执行期间发现有漏罪，应按照《中华人民共和国刑法》第六十九、七十条的规定将漏罪的刑罚与原判刑罚并罚。同时，秦德先还在刑罚执行期间犯有新罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九、七十一条的规定，应当对新犯的罪作出判决，再与前述所判未执行的刑罚进行并罚。因此，湘阴县人民检察院关于本案应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款的规定量刑的抗诉意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉，维持原判。

三、评析

本案争议焦点在于刑罚执行期间，发现罪犯即有涉毒漏罪又犯有贩卖毒品新罪的情形，应对其如何实施数罪并罚？

引出争议焦点的是《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第七款规定“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定与《中华人民共和国刑法》总则第七十条、七十一条规定的数罪并罚原则并存时，如何具体适用相关法律条文？

对此案所反映的并罚情形，笔者查询了网上公开发表及现有纸质类文献上均无相类同的判例或资料。相类似的资料见于陈兴良著作的《刑法适用总论》（第二版）下卷第507页，具体表述为：“对刑法执行期间既发现漏罪又犯有新罪如何处罚？我国刑法对此没有明文规定，刑法学界存在以下几种观点，第一种观点认为（陈兴良、高铭暄持该观点），应先对发现的漏罪作出判决，与原判刑罚按照《刑法》第69条的规定，确定应执行的刑罚。然后对新犯之罪作出判决，再与前两个判决所决定的尚未执行的刑罚并罚。决定应执行的刑罚”。同时，马克昌主编的《刑法通论》（修订版）第480页中对同一情形的表述中也持此观点，认为“漏罪属于犯罪人判决宣告前实施的犯罪，本应与原判决的犯罪一并处罚，只是由于当时未能发现才未作处理。一旦发现，理应首先与原判刑罚并罚，再考虑新罪并罚的问题”。但上述学理解释亦未对“刑罚执行期间，漏罪与新罪皆为毒品犯罪（即同种数罪）”的情况下，如何实行数罪并罚作出研究及表述。

二审法院认为，《刑法》总则对刑罚执行完毕以前发现漏罪和新罪的情形下，如何分别进行并罚有明确的法条规定。其次，《刑法》第三百四十七条第七款规定的“对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算”的规定不适用于“刑罚执行期间”这一限定情形，因漏罪和新罪已被作出的判决（正在执行的的掩饰、隐瞒犯罪所得罪）所阻隔。再次，从逻辑上分析，假定被告人的漏罪被司法机关及时发现了，其前两罪（一次贩卖毒品5克与掩饰、隐瞒犯罪所得罪）并罚的最高刑罚也只在3年6个月以下。该刑罚与一审裁判不将毒品数量累计计算所得出的刑罚幅度更相吻合，更符合该行为本应真实承担的刑事责任。另外，如司法机关因自身原因没有及时发现被告人的漏罪，并将这一工作上的不到位作为加重被告人刑罚的机会（将前后行为的毒品数量累加），就相当于变相地加重了被告人所承担的刑事责任，这与现行的刑罚轻缓化的发展趋势及“存疑有利于被告人”的刑罚理念相悖。综上，本案这种情形下的刑罚适用，应先将漏罪与前罪实行先并后减，再将新罪与先并后减酌情决定的刑罚实行先减后并，由此决定应继续执行的刑罚。故二审法院作出了“驳回抗诉，维持原判”的裁定结论。

后注：2015年11月1日，笔者在参加北京大学法学院举办的岳阳市法院系统业务骨干专题研修班学习时，专门就此问题与授课的刑法专家陈兴良教授进行了探讨，陈教授认为本案例所涉情形，漏罪与新罪应分别进行并罚，不应将漏罪与新罪的毒品数量累计计算后进行并罚。