借款人因集资诈骗罪被判处有期徒刑，目前在监狱服刑，出借人向法院提起民事诉讼要求担保人承担保证责任，担保人是否应当承担责任？
【案情】
2014年4月15日，甲以自己承包农田前期投入需要资金周转为由，找到乙担保公司要求借款，同日甲由其兄丙作担保，与乙担保公司签订《融资担保合同》。约定：“甲因急需资金周转向乙担保公司融资借款50万元，丙出面为甲担保，并承担其全部融资款本息的风险。借款期限6个月，自2014年4月15日至2014年10月15日止，月利率24‰；如到期甲无能力偿还，则由丙全额偿还本金和利息，并由甲或丙承担诉讼费及相关的全部费用。”乙担保公司、甲、丙分别作为出资方、融资方和担保方在合同上签名或盖章。当日乙担保公司履行了出借的义务，通过银行转账和现金支付的形式向甲支付了借款50万元。2014年8月7日，甲向乙担保公司偿还了2014年4月15日至7月15日的借款利息36000元。此后乙担保公司多次找甲和丙催讨借款，但因甲欠款较多，余下借款本息再未偿还，丙也未履行担保责任。2014年9月10日，甲因所欠债务数额巨大已无能力偿还向公安局投案，公安机关以涉嫌集资诈骗和非法吸收公众存款罪对其立案侦查。2015年12月28日甲因犯集资诈骗罪，被判决有期徒刑十五年。判决书所附被告人甲非法吸收公众存款明细表中包括了乙担保公司的上述借款50万元。
现乙担保公司作为原告以保证合同纠纷为由，向本院提起诉讼，要求被告丙承担保证责任。
被告丙辩称，该笔借款是甲诈骗行为，借款合同及保证合同均无效，被告丙在合同签订中没有过错，不应承担保证责任。请求驳回原告的诉讼请求。
【焦点】
1、涉案民间借贷合同的效力认定;
2、本案被告丙的担保行为是否有效,应否承担保证责任。
【评析】
一、基于真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定的民间借款合同应受法律保护。
本案中，生效的刑事判决书认定甲构成集资诈骗罪，但判决书对本案诉讼标的的此笔借款计算在其非法吸收公众存款的金额中。单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借人货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则,只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，本案借款人触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意,也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
二、借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，民间借贷合同并不当然无效。
最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法集资犯罪交叉的民间借贷合同认定为无效也会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。本案中保证人同意提供担保，其与借款人是亲兄弟关系，对借款人的情况应该比较清楚，其为借款人借款提供担保应是自己真实意思表示，应当推定为充分了解行为的后果。主合同(借款合同)有效，从合同(担保合同)本身无瑕疵的情况下，民间借贷中的担保合同也属有效。
综上，笔者认为原、被告间的担保合同合法有效，被告依约应承担担保责任。
