《像法律人那样思考》是一本向法学院的新生提供有关法律思维的基本读物，告诉尚未经受过法律专门训练的青年人“像法律人那样思考”究竟是怎么一回事。这从本书的章节安排也可以看出端倪:它并非是一本完全按照作者的学术思考层层推进的艰深专著,而是一本照顾到读者之兴趣点和背景知识的入门读物。

　　全世界的法学院都号称教学生如何“像法律人那样思考”。法学院认为,学习法律的主要目的并不在于掌握堆积如山的法律规则,因为法律规则远非四年法学教育所能教完的。更何况,学生在法学院中学到的许多法律规则在他们从事法律实务时都会发生改变。正如电影《力争上游》中金斯菲尔德教授所说“你们自己去教自己法律,我负责来训练你们的思维。你们来的时候满脑子浆糊,但如果能挺过来,你们走的时候就会像法律人那样去思考。”

　　本书以法律推理为切入点,主要论述了对规则的认识,先例的认定,成文法的解释,以至举证责任的分配等等涉及的在理论和实践中都非常有意义的话题。与日常思维相比,对于是否存在一种独特的法律人思维这个问题,书中给出了肯定的答案,认为在法律领域中确实存在着一种独特的法律推理。在这个标签之下的“依规则推理”“基于先例的推理”“类比推理”“成文法解释”等,都是法律人安身立命的看家本领。但我感觉其最大亮点是体现在该书的副标题,即“法律推理新论”,肖尔自己在著作中并未直接言明那个“新论”究竟“新”在何处,而这可能需要读者根据自己的知识和理解到著作当中去发现与判断。

　　在我看来,法律推理新论之“新”在于其观点之新或立场之新。这本书的一个核心思想在于法律推理的直接目的通常是为个案寻求一个法律决定,而不管这个决定是否一定是正义的。无论肖尔自己是否愿意承认,这多多少少已经将其推向了一种法律形式主义的立场,当然这并不是一种极端的法律形式主义立场。然而这与过去的一些强调演绎性推理的法律推理理论又有什么两样?的确,在形式上它们类似,但是在实质理由提供上它们却存在巨大差异。以往的法律推理理论主要是从形式逻辑一致性方面寻求理由支撑,并未系统发掘“依照法律进行推理”背后所隐含的深层次理由和根据。肖尔认为规则就其本质而言是一种权威性指令,更确切地说是一种断然性的指令,依照规则的推理实质上就是按照一般性权威的指令去做判断和决定,而无需判断者个人对于规则之正确性做出权衡和考量。正是这样通过深入了解规则背后的正当理由,通过诉诸权威的理论和理念,肖尔为“依照法律进行推理”提供了十分有说服力的解释。

　　法律推理新论之“新”并不止如此。它还进一步体现在,除非遇有“异乎寻常的情形”“严重的错误”以及“极端的不正义”时法官才能对既有的规则开展检讨和批判。我们知道,任何一种司法理论无疑都是始终在“规范拘束”与“个案正义”两个要求之间来回摇摆的,要么各执一端,要么两者兼顾。与以往的一些法律推理理论不同,肖尔反对动辄就诉诸法律之外的道德标准、政治标准、经济标准和社会等标准进行裁判的做法,他认为在大多数时候法官所要考虑的是如何服从权威和尊重规则的问题,即便是那些权威的指引或规则的指示出现一些偏差,哪怕对权威或规则的适用会出现一些问题,法官仍负有适用或执行该规则的义务,从而可能会做出一个“并不那么正义/正确的”决定,但是从形式主义的立场来看,这种法律决定仍然是合法的。诚如前述,法官并不是对正义问题全然不顾,而只有当对既有法律的遵守所导致的结果让人们完全无法接受时,法官方可考虑诉诸一些新的标准来对法律进行延展与续造。那么在偏离既有的法律规则之前,法官需要做一些前提性论证,同时对于整个偏离的过程及结果也要做出充分的正当性论证。也就是说,这种对于法律的背离是相对保守的,它并不是一种大刀阔斧的、推倒重来式的偏离,而是一种渐进性的、补充性的拾遗补漏工作,事实上在普通法的发展历史当中我们也可以十分清晰地看到这一点。

　　在肖尔的整个思想理论体系中,《像法律人那样思考》是一本承上启下的著作,它能够带给我们的可能并不仅仅是观点上的享受,同时还向我们提供了一些思考重要法律问题的新视角，值得一读。